Restrições indevidas ao creditamento do ICMS pelo Estado de São Paulo
A pedido da reportagem do jornal "A Tribuna", de Vitória/ES, analisamos a recente "Decisão Normativa CAT n. 03/09" do Estado de São Paulo de restringir o aproveitamento de créditos escriturais de ICMS pelas empresas de lá que são adquirentes de mercadorias importadas pelo sistema FUNDAP. A análise pode ser vista na figura anexa a esta postagem.Além do fato de não ter observado a sistemática do CONFAZ para o estabelecimento de condições para o aproveitamento do crédito escritural de ICMS, a decisão mencionada foi altamente equivocada por ter aplicado erroneamente a jurisprudência do STF.
No RE 268.586 o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que o Estado credor do ICMS devido nas operações de importação é aquele em que está localizado o porto no qual desembaraçada a mercadoria. Vejam a ementa do julgado (inteiro teor aqui):
No caso concreto o desembaraço ocorreu no porto de Santos, mas coordenada por empresa com sede no Espírito Santo (cadastrada no sistema FUNDAP), de forma que se concluiu que o direito ao tributo era do Estado de São Paulo, em razão de suposta simulação.ICMS - MERCADORIA IMPORTADA - INTERMEDIAÇÃO - TITULARIDADE DO TRIBUTO. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e beneficiário de sistema tributário mais favorável. (RE 268586, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2005, DJ 18-11-2005 PP-00010 EMENT VOL-02214-2 PP-00372)
Ocorre que as operações do sistema FUNDAP devem ser realizadas em portos capixabas (aliás, FUNDAP é sigla para Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias - do Estado do Espírito Santo, é claro, não dos outros Estados...)
Ora, que fez a Fazenda Paulista? Simplesmente aplicou o citado precedente como se em todas as operações ocorridas via FUNDAP as mercadorias não transitassem pelo Estado do Espírito Santo, o que é um rematado absurdo.
Vem se falando em acordo político acerca da questão que, se não der certo, pode terminar nos Tribunais.
Estaremos acompanhando.
Comentários
Não acredito que a decisão do STF tenha reconhecido que o sujeito ativo da exação seja o Estado em que foi realizado o desembaraço aduaneiro. Na verdade, com base na lição de Roque Antônio Carraza, o imposto é devido ao Estado em que localizado o estabelecimento importador, pois este é o responsável pelo realização do fato gerador do tributo. Com efeito, não importa onde foi realizado o despacho aduaneiro, mas sim quem realizou juridicamente a importação. Caso contrário, os Estados que não possuem saída para o mar ficariam prejudicados com a arrecadação do ICMS.
Não desconheço a sempre brilhante argumentação do professor Carrazza. Porém, se não acredita na informação veiculada, verifique o precedente citado na postagem. Ao ler seu inteiro teor, verificará que a decisão do STF está, de fato, no sentido mencionado.
Se ela está certa ou errada já é outra questão. Mas acredite: a decisão no caso citado se deu no sentido de que o ICMS é devido ao Estado em que está localizado o porto.
Grande abraço e obrigado pelo comentário.
Estou fazendo um trabalho para várias empresas aqui de SP que estão nessa situação após a DN 03/09 de SP. Além de consultor jurídico de algumas empresas que se interessasm pelo assunto, sou professor de Pós Graduação s/ Comércio Exterior. Também concordo com seus comentários e principamelmente com a utilização equivocada por parte da Sefaz/Sp desse RE do STF. Se possível gostaria de trocar mais algumas idéias e informações com você, até porque pretendo também estar publicando um artigo para tranquilizar as inúmeras empresas paulistas que se utilizam das importações pelo Fundap, e que se encontram totalmente sem rumo principalmente após essas notícias inequivocadas.
Abs.
Luis Fernando
luisfernando1960@bol.com.br