"Lei seca" e Direitos Fundamentais

Hoje tivemos a oportunidade de participar do programa de rádio “CBN Cotidiano”, (clique aqui para ouvir na íntegra) que discutia as recentes alterações no Código de Trânsito Brasileiro (CTB), conhecidas como “Lei Seca”. Demos nossa opinião acerca das alterações implementadas pela recente Lei nº 11.705/08 ao Código de Trânsito Brasileiro, no que tange aos direitos fundamentais.

Uma das polêmicas que giram em torno da citada lei (e que foi objeto de nossas ponderações) consiste na tipificação como infração administrativa da conduta de se recusar a fazer o teste do “bafômetro” ou demais testes para constatação do índice de alcoolemia no sangue.

A matéria vem sendo abordada com muita propriedade por vários juristas, como Adriano Soares da Costa, George Marmelstein e Bruno Calabrich (este último que é um grande colega que tive no mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais da FDV).

Segundo minha opinião, não é possível negar que a Constituição Federal assegura o direito fundamental de qualquer pessoa não produzir prova contra si mesma, seja em processo penal, seja em processo administrativo. Trata-se de desdobramento do Estado Democrático de Direito que vem sendo sistematicamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Pois bem, aparentemente se esquecendo de tal premissa, o que fez o Legislador? Tratou de sancionar administrativamente a conduta de se negar a fazer o teste do “bafômetro”.

Diz o § 3º do artigo 277 do CTB que “§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo”. Os procedimentos previstos no caput são “testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado”

Na prática a lei cria uma nova penalidade, que tem como hipótese normativa “recusar-se o condutor de veículo automotor a se submeter a testes de alcoolemia” e como conseqüência “aplicação de penalidade pecuniária, suspensão do direito de dirigir por 12 meses, recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado”.

Esta nova penalidade, segundo pensamos, é amplamente inconstitucional, visto que sanciona o exercício de um direito fundamental. Ora, estabelecer o exercício de um direito fundamental como hipótese normativa de sanção (independentemente de a sanção ser criminal ou administrativa) consiste em inutilização do direito de não produzir prova contra si mesmo, em caso notório de violação do núcleo essencial de tal direito.

Mesmo quem considerar que há uma “colisão de princípios” no caso e buscar resolver o problema pela máxima da proporcionalidade vai verificar que a medida esbarra no teste da necessidade: para se atingir a finalidade buscada (reduzir o número de condutores que põem a vida dos demais em risco) existem meios menos restritivos e menos gravosos, como ocorria com o próprio CTB na vigência da Lei 11.275/06.

Esperamos que o Supremo Tribunal Federal dê uma resposta rápida e defira a liminar na ADIn 3104, ajuizada pela ABRASEL contra vários dispositivos da lei, dentre eles o aqui criticado.