Professor Cláudio Colnago

Novo endereço

2009-09-20T22:36:00.002-03:00

Queridos leitores,

Conforme mencionado na primeira postagem deste blog (datada de julho de 2008!) sempre tivemos a intenção de evolui-lo para algo mais elaborado.

Bem, este dia chegou, ao menos no que tange ao endereço eletrônico.

A partir de hoje, nosso blog tem novo endereço: www.colnago.adv.br

Evoluímos para um domínio próprio, mas queremos continuar a receber todo o tipo de notícia da parte de vocês, que fazem este blog tão especial. Por isso, pedimos que atualizem seus navegadores de Internet e e-readers (ex. google reader, para quem usa) com o novo endereço.

Planejamento Tributário: o Direito Tributário e o Direito Privado

2009-09-01T22:47:00.003-03:00

Como noticiado na postagem anterior, ministraremos aulas na pós-graduação em Direito Tributário da FDV ao longo desta semana.

Na próxima quinta-feira, dia 03/09, o tema de nossa exposição será "Direito Triobutário e Direito Privado", temática ligada diretamente à utilização dos institutos de Direito Privado na interpretação do Direito Tributário e na elaboração do Planejamento Tributário.

Novamente disponibilizamos logo abaixo o slide que será utilizado, que também está disponível em minha página do Slideshare.

Grande abraço!

Direito Tributário e Direito Privado: Planejamento Tributário

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Infrações e Sanções Fiscais

2009-08-31T23:06:00.003-03:00

Estaremos ministrando aulas na pós-graduação em Direito Tributário da FDV ao longo desta semana. Na próxima quarta-feira, dia 02/09, ministraremos aula sobre "Infrações e Sanções Fiscais", tema que já trabalhamos no ano anterior.

Para quem tiver interesse, disponibilizo abaixo o slide que utilizarei, que também está disponível em minha página do Slideshare.

Grande abraço!

Infrações e Sanções Fiscais

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Ainda a exigência de CND e os Direitos Fundamentais

2009-08-19T08:35:00.003-03:00

O tema da exigência de Certidão Negativa de Débitos Fiscais (CND) para se fazer praticamente qualquer coisa em nosso País já foi tratado neste blog (veja aqui).

Agora transcrevo abaixo artigo de nossa autoria que foi publicado no site Tributario.net na data de ontem (18/08/2009), acerca da manifesta violação de direitos fundamentais que ocorre ao se exigir Certidão Negativa de Débitos Fiscais (CND) para, entre outras coisas, contratação de professores em instituições públicas federais de ensino.

O artigo foi motivado por caso concreto em que tivemos que impetrar um mandado de segurança para que a pessoa fosse contratada independentemente de apresentação da CND. Felizmente a liminar foi deferida.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA PARA A CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES PELAS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO SUPERIOR

CLÁUDIO DE OLIVEIRA SANTOS COLNAGO > CColnago.tributario.net
Advogado. Sócio da Bergi Advocacia. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Professor de Direito Constitucional e de Direito Tributário em cursos de Graduação e Pós-Graduação no Espírito Santo.

Introdução

Busca-se, pelo presente artigo, verificar se é compatível com o sistema jurídico a exigência de apresentação de Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União como condição para a contratação de professores por instituições federais de ensino superior.

1. O direito fundamental ao exercício de profissão

A Constituição Federal de 1988 é expressa ao garantir, no inciso XIII do artigo 5º, o direito ao exercício de qualquer profissão, desde que obedecidos os requisitos técnicos estabelecidos em lei. Diz o enunciado constitucional que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

A liberdade fundamental garantida no inciso XIII do artigo 5º da Constituição é reforçada pela regra do parágrafo único do artigo 170 do Texto Fundamental, pela qual "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".

Da conjugação das duas normas constitucionais se percebe que a vontade do Constituinte foi permitir, em regra, a liberdade de exercício de atividade profissional, salvo nos casos em que tal exercício demandasse uma preparação técnica mínima.

Em outras palavras, a liberdade de exercício de profissão não é absoluta, podendo sofrer restrição mediante lei. Mas referida lei deve guardar uma relação de pertinência lógica com a qualificação necessária para o exercício da respectiva atividade econômica, sob pena de inconstitucionalidade.

Torna-se relevante destacar que desde há muito o STF entende que "...as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente poderiam ser levadas a efeito no que respeita às qualificações profissionais, devendo ser reputada inconstitucional a restrição legal desproporcional e que violasse o conteúdo essencial daquela liberdade". (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-09, Plenário, Informativo 551)

Em tal contexto se incluem os professores universitários que, para ministrarem disciplinas do Ensino Superior, devem atender às exigências mínimas de domínio teórico acerca do tema a ser lecionado.

Com base em tais colocações é que surge a indagação acerca da possibilidade de que a existência de débitos para com o Fisco Federal possa ser tido como empecilho ao exercício de uma profissão, sobretudo restringindo a contratação, por instituições públicas federais de ensino, dos respectivos profissionais.

2. Débitos fiscais e restrições a direitos fundamentais

Tendo em mente a fundamentalidade do direito ao exercício de profissão, indaga-se se o legislador ou a própria Administração Pública poderiam condicionar a contratação de profissionais à demonstração prévia de sua regularidade fiscal, mediante a apresentação de "Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União".

Destaca-se ainda que a única hipótese constitucionalmente prevista em que há previsão de restrição de direitos fundamentais em razão de débitos fiscais consiste na previsão do § 3º do artigo 195, que assim estabelece: "A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios".

Ora, interpretando-se referida norma constitucional em consonância com o inciso XIII do artigo 5º, conjugado com os direitos também assegurados pelo artigo 170 da Constituição, conclui-se que somente nos casos de pessoas jurídicas é admissível a proibição de contratação com o Poder Público em razão de débitos fiscais e, ainda assim, é necessário que tais débitos digam respeito a uma contribuição de financiamento da seguridade social (como o PIS, a COFINS, a CSLL, dentre as tantas existentes).

Conseqüentemente, como professores sempre serão pessoas naturais, não é constitucionalmente legítimo invocar referido dispositivo constitucional como fundamento para restringir sua liberdade de exercício de profissão. Trata-se de verdadeiro comportamento que a doutrina vem denominando de "sanções políticas".

Como bem explica o professor Hugo de Brito Machado, as sanções políticas "...são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões porque (...) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, assegurado pelo artigo 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal". (MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 30, pp. 46/47).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é torrencial ao esclarecer que condicionar a prática de qualquer ato da vida civil ao prévio recolhimento de um tributo é ato incompatível com a Constituição. Representando tal entendimento, a Corte editou três Súmulas, pela quais "É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo" (Súmula 70), além do que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula 323), enfatizando-se ainda que "Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais" (Súmula 547).

O STF teve algumas oportunidades de recentemente reafirmar a sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade das sanções políticas, por violarem direitos fundamentais básicos dos contribuintes, como se verifica em dois importantes julgados (a seguir parcialmente transcritos): o RE 413.782/SC e a ADIn 173.

No que toca ao RE 413.782/SC, ressalta-se trecho do voto do Ministro Celso de Mello: "A circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas, que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que (já) garantem o crédito tributário, visem, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam. O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles - e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional - constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso." (RE 413.782, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 03-06-2005 PP-00004)

Também a ADIn 173 é relevante sobe o tema, por ter declarado inconstitucionais uma série de normas que condicionavam a prática de atos corriqueiros da vida civil à prévia comprovação do adimplemento de tributos. Destaca-se da ementa o seguinte trecho: "Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários, violam, também o art. 170, par. ún. da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas". (ADI 173, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2008, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-01 PP-00001)

Ora, se a exigência de Certidões Negativas de Débito para registro de contratos sociais em Juntas Comerciais consiste em conduta inconstitucional, com muito mais razão há de se considerar igualmente contrária à Constituição igual exigência como condição para a contratação de professores por instituições públicas federais de ensino superior.

No mesmo sentido do que aqui sustentado, destaca-se trecho de decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, no sentido de que "...a prova de regularidade fiscal, como requisito para contratação de um indivíduo pelo Poder Público, padece de grave inconstitucionalidade material, por infringir a garantia prevista no art. 5º, inciso XIII, da Lei Maior (...). Sob a perspectiva da máxima efetividade dos direitos fundamentais, hoje consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode admitir que a existência de pendências tributárias acabe por restringir, ou mesmo inviabilizar, o exercício das garantias previstas no art. 5º da Carta Constitucional".

3. Conclusões

Verificamos, seja pelo postulado da máxima efetividade dos direitos fundamentais, seja mediante interpretação a contrario sensu do artigo 195, § 4º da Constituição, que não é lícito às instituições públicas federais de ensino condicionarem a contratação de professores à apresentação da Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União. Tal comportamento viola crassamente o direito fundamental ao exercício de qualquer profissão ou atividade econômica, configurando-se em odiosa forma de sanção política que deve ser repelida pelos aplicadores do Direito.

"O Recurso" de John Grisham

2009-08-17T21:05:00.003-03:00

Sempre costumo dizer a meus alunos que é sempre bom variar nas leituras. Vale à pena, muitas vezes, dar uma pausa no estudo de manuais e tratados para ocupar a mente com outras coisas, como romances. E para os aplicadores do Direito, John Grisham é um velho conhecido. Várias de suas obras já se tornaram filmes excelentes (vide "A Firma", "O Dossiê Pelicano", "O Homem que fazia chover" - este uma tradução bem literal da expressão rainmaker, que quer dizer, no jargão jurídico americano, um profissional que traz dinheiro para o escritório - dentre outros).

Esta postagem destina-se a recomendar um de seus livros, "O Recurso" (imagem ao lado), em que o autor faz uma crítica bem direta ao sistema americano de escolha de juízes de Suprema Corte (o equivalente aos nossos Tribunais de Justiça), que ocorre mediante eleição popular.

Em tempos nos quais se fala cada vez mais em eleição e mandato de juízes de tribunais, sobretudo de ministros do STF, a obra dá uma pequena idéia do que pode acontecer quando se buscar misturar aplicação isenta e imparcial da lei e critérios políticos.

É o que eu tenho perguntado a meus alunos, frequentemente: já imaginaram a Comissão de Ética do Senado fazendo controle concentrado e exclusivo de constitucionalidade das leis?

Definitivamente, política e aplicação isenta da lei são coisas que não combinam.

Concursos Públicos e perspectivas profissionais

2009-08-16T13:48:00.004-03:00

O Jornal "A Gazeta", de Vitória/ES traz neste Domingo uma reportagem bem interessante sobre os concursos públicos e as perspectivas profissionais que são oferecidas mediante tal opção. Ficamos muito satisfeitos em encontrar uma manifestação de nosso colega professor Alexandre Dalla Bernardina, com a qual concordamos na integralidade. Vejam na imagem ao lado.

Ótimo Domingo a todos!

Mais restrições à compensação de tributos federais?

2009-08-13T16:14:00.003-03:00

No último dia 11/08/09 foi publicada reportagem pelo Jornal "A Tribuna", de Vitória/ES, acerca da pretensão da Secretaria da Receita Federal do Brasil em "tornar mais rígidas" as normas existentes sobre o instituto da compensação de tributos federais (como se as normas fossem "brandas"!).

No entender do representante da Receita, Sr. Marcelo Lettieri, as empresas estariam "se aproveitando" do fato de que a declaração de compensação prevista na Lei 9.430/96 e regulamentada pela IN 900/08 tem o efeito de extinguir o crédito tributário com posterior fiscalização pelo Fisco para criar um "Banco Fiscal".

Ora, o que o Sr. Fiscal citado não percebeu é que a utilização da compensação é um instituto legítimo de planejamento tributário (vide slide de aula de pós-graduação sobre o assunto aqui). Nos casos em que o crédito do contribuinte não existe, são aplicadas pesadas multas, o que desde logo descarta a "tese" de que as regras hoje existentes seriam "brandas"...

Colaboramos com a reportagem com nossa opinião sobre o tema, conforme é possível conferir na imagem ao lado.

Esperamos que esta "pretensão" do Fisco não passe da fase das intenções, sob pena de as empresas passarem por dificuldades de caixa, sobretudo em época de crise econômica internacional...

Processo Judicial Tributário

2009-08-07T11:28:00.004-03:00

Hoje e amanhã (dias 07 e 08/08/09) ministraremos aula na pós-graduação lato sensu em Direito Processual Civil da UFES (Universidade Federal do Espírito Santo), a convite do professor Marcelo Abelha Rodrigues.

O tema que será desenvolvido é o do título: Processo Judicial Tributário. Trataremos das ações que são tipicamente utilizadas para discutir as lides fiscais, assim caracterizados os conflitos em que são parte o contribuinte, de um lado, e o Fisco, de outro.

Vejam abaixo a apresentação que utilizaremos, que também pode ser acessada em nossa página do SlideShare.net.

Processo Judicial Tributário

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Palestra no dia 11/08

2009-08-04T22:16:00.004-03:00

Recentemente fomos gentilmente convidados pelos organizadores da "Semana do Direito" na faculdade Pio XII para ministrar palestra no próximo dia 11/08, data em que se comemora a criação dos cursos jurídicos no Brasil (veja maiores detalhes sobre este assunto aqui).

É com muita honra que aceitamos o convite e vamos proferir palestra sobre a "Interpretação conforme a Constituição" que, "coincidentemente", é justamente o tema central de nosso livro. ;-)

Juntamente conosco participará a professora Lorena de Mello Rezende Colnago (que também lançará seu livro, fruto da altamente elogiada dissertação de mestrado já noticiada aqui) e os professores Brunella Piras Coser e o professor Marcellus Polastri.

Maiores informações você encontra aqui.

Antecedentes do Controle de Constitucionalidade: as Resoluções da Assembléia da Virginia

2009-08-02T19:16:00.011-03:00

Como havíamos mencionado anteriormente, o desenvolvimento do controle de constitucionalidade das leis como o conhecemos hoje decorreu de uma série de influências históricas. A primeira dela consiste no voto vencido do Lord Coke no famoso julgado inglês Dr. Bonham's Case (maiores detalhes aqui).

Outro importante precedente histórico não se consistiu em uma decisão judicial, mas numa manifestação legislativa da Assembléia da Virginia, então uma Colônia Britânica, conhecida como "Resoluções da Virginia" (ao lado você vê um quadro de 1810 que retrata a aprovação destas resoluções).

O ano era 1765 e a Inglaterra estava em dificuldades financeiras em razão da recém-finda "Guerra dos 7 anos", conflito que colocou em lados opostos a França e a Inglaterra, tendo por objeto a posse das colônias na América.

Bem, o que faz o Estado quando falta dinheiro? Cria tributos! O Parlamento Inglês, a pedido do Rei George III, aprovou então o "Stamp Act" (ou "Lei do Selo"), pelo qual decidiu tributar o próspero comércio exterior oriundo de suas Colônias Americanas.

O bom povo da Virginia, articulado pelo parlamentar Patrick Henry (considerado um dos founding fathers, ou seja, um dos grandes inspiradores da independência americana), fez então aprovar uma série de resoluções que, em última instância, trataram de comunicar ao Parlamento inglês que não reconhecia aquela tributação como válida.

Tal evento histórico consistiu na primeira reação organizada de uma Colônia americana a uma lei do Parlamento Inglês, levando a uma série de eventos em outras colônias (sobretudo em Massachusetts) que depois desaguaram na Revolução Americana.

Mas por quê as Resoluções da Assembléia da Virginia são relevantes para o controle de constitucionalidade das leis?

A relevância se verifica na medida em que o fundamento utilizado pela Assembléia da Virginia consistiu na invalidade da lei de tributação (o stamp act), por não ter sido ela votada por qualquer representante das Colônias Americanas. Vejam como a teoria do Contrato Social (sobretudo a versão de John Locke) influenciou a formação do controle de constitucionalidade...

Vejam abaixo uma tradução livre das citadas Resoluções (e aqui você vê uma imagem das Resoluções):

1. Os primeiros colonizadores da Virginia trouxeram e transmitiram a seus descendentes todas as liberdades, privilégios e imunidades que a qualquer tempo tenham sido desfrutados pelo povo da Grã Bretanha.

2. Mediante duas Cartas Reais, conferidas pelo rei James I, os colonizadores acima foram oficialmente reconhecidos como titulares de todas as liberdades, privilégios e imunidades, para todos os fins, como se eles tivessem nascido no reino da Inglaterra.

3. A tributação das pessoas por elas mesmas, ou por pessoas escolhidas por eles para lhes representar (as quais são as únicas que podem saber quais os tributos que o povo tem condições de suportar e que devem ser afetadas por essas mesmas taxas) é a única garantia contra uma tributação confiscatória, representando ainda a maior característica da liberdade Inglesa, sem a qual a ancentral constituição não pode existir.

4. Que o povo desta colônia tem aproveitado, sem qualquer interrupção, do inestimado direito de ser governado por tais leis, respeitando sua política e tributação internas, por serem derivadas de seu próprio consentimento, com a aprovação de nosso soberano ou de seu substituto; e que este fato jamais foi negado ou suspendo, mas sim tem sido constantemente reconhecido pelos reis e pelo povo da Grã-Bretanha.

5. Conseqüentemente, a Assembléia Geral desta Colônia tem o único e exclusivo direito e poder de estabelecer tributos e outras imposições sobre os habitantes desta Colônia, e qualquer tentativa de conferir tal poder a quaisquer outras pessoas diversas da Assembléia Geral terá uma manifesta tendência de destruir a liberdade, tanto a Britânica, quanto a Americana.

6. Os habitantes desta Colônia não estão obrigados a obedecer a qualquer lei ou ordem destinada a impor qualquer tributo que seja sobre eles, salvo aquelas aprovadas pela Assembléia Geral.

7. Qualquer pessoa que, de forma falada ou escrita, sugerir ou sustentar que qualquer pessoa distinta da Assembléia Geral desta Colônia tenha qualquer direito ou poder de estabelecer qualquer tributo sobre as pessoas daqui, deverá ser considerado inimigo da colônia.

Antecedentes do Controle de Constitucionalidade: Dr. Bonham's Case.

2009-08-02T17:03:00.006-03:00

A idéia de controle de validade dos atos do Poder Público pelo Judiciário é extremamente consolidada nos sistemas jurídicos ocidentais. Parte ela da idéia de que existe um fundamento último de validade de tais atos (que, no nosso caso, é a Constituição) que, se contrariado de qualquer forma, leva à sua invalidade.

Um dos precedentes mais relevantes sobre o controle de constitucionalidade (conhecido por americanos e britânicos como judicial review) é o chamado Dr. Bonham's Case, nem tanto pelo resultado final, mas pela doutrina desenvolvida pelo Sir Edward Coke (a figura aí ao lado) em seu voto vencido.

Tudo começou quando um médico chamado Thomas Bonham foi flagrado praticando medicina em Londres, no ano de 1606, apesar de ter se formado em Cambridge, o que demandava uma prévia licença a ser emitida pelo
London College of Physicians (algo como o Conselho Regional de Medicina Londrino).

Submetido a uma prova pelo Conselho Londrino, ele não foi aprovado, mas permaneceu exercendo a medicina na capital inglesa (pois entendia inexistir competência do Conselho de Londres para fiscalizar um formado de Cambridge), o que motivou a sua prisão pelos próprios membros do Conselho.

Bonham resolveu alegar a invalidade de sua prisão à Court of Common Pleas, órgão do qual Coke fazia parte. O Conselho alegou que lei aprovada pelo Parlamento, ao autorizar a criação do Conselho, também lhe delegava a regular todos os médicos de Londres, assim como a punir os profissionais não licenciados pelo Conselho. A mesma lei estabelecia que metade de todas as multas aplicadas pelo Conselho reverteriam a ele mesmo.

Este último detalhe acabou sendo o ponto central do histórico voto do Lord Coke, pois ao estabelecer que o Conselho receberia parte das multas, ele seria ao mesmo tempo parte interessada e juiz da questão, pois caberia ao Conselho determinar quem estava e quem não estava em estado infracional.

Disse Coke, em seu voto: "...quando um ato do Parlamento é contrário ao que é comumente tido como certo e razoável, ou é repugnante ou é impossível de ser executado, a common law limitará tal ato, atribuindo a ele a qualificação de nulo".

Coke foi vencido na Corte, o que já demonstrava o contexto de fortalecimento do Parlamento sobre as Cortes de Justiça, que acabou consolidando sua força política com a Revolução Gloriosa de 1688 (78 anos depois do julgamento do Bonham's Case).

A importância de tal voto para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade consiste no fato de que nele se pretende uma primeira limitação à validade das leis aprovadas pelo Legislador. Este condicionante invocado por Coke seria a common law. Anos depois, cederia ela lugar à própria Constituição como condicionante de validade da legislação.

Maiores detalhes sobre o caso podem ser encontrados aqui e aqui. Aqui você lê a íntegra do voto de Lord Coke.

Editando:
Mais material extra, com o artigo de Raphael Peixoto de Paula Marques.

Steve Jobs e a Advocacia

2009-07-30T07:53:00.008-03:00

Acabamos de finalizar a leitura de um livro muito interessante, intitulado "A Cabeça de Steve Jobs", de autoria de Leander Kahney e publicado pela editora Agir.

O livro narra toda a trajetória de Jobs, desde a criação da Apple, sua saída da empresa e seu retorno triunfal na metade da década de 90 do século passado, após a aquisição da Next. A partir daí é que começaram a surgir produtos que temos como referência hoje, como o Macbook, o Ipod e o Iphone.

No desenvolvimento, o livro descreve muito bem a personalidade deste empresário que vem sendo idolatrado como uma pessoa que consegue prever o que seus consumidores precisam (antes mesmo que eles mesmos saibam!) e criar produtos cada vez mais fáceis de usar, embora cheios de funções.

A leitura nos incentivou a aplicar alguns "ensinamentos" de Jobs à advocacia, os quais sintetizamos abaixo, com destaque em negrito (já havíamos rascunhado alguma coisa no Twitter na noite de ontem):

Muitos criticavam Steve Jobs pelo seu detalhismo e perfeccionismo. Porém, trata-se de uma questão de perspectiva. "Em vez de perfeccionismo, uma busca pela excelência". O que alguns enxergam como "detalhismo em excesso" na verdade é a busca incansável pela obtenção do melhor resultado. Na advocacia sempre devemos buscar a melhor solução jurídica e não só uma solução qualquer!
"Uma das coisas que ele admirava em [Bob] Dylan era sua recusa em parar quieto. Muitos artistas de sucesso congelam em algum ponto de suas carreiras: continuam fazendo o que os levou ao sucesso inicialmente, mas não evoluem". Na advocacia, é necessário evoluir e inovar constantemente, sempre tentando novos caminhos e buscando novas soluções, sem se acomodar com as soluções "tradicionais" ou "prontas"!
"Os inovadores em negócios pegam as invenções dos outros e as aprimoram (...). Henry Ford não inventou o automóvel, mas aperfeiçoou a produção em massa". Na advocacia não importa quem concebeu a tese primeiro, mas sim buscar meios para sua aplicação prática!
Sobre os objetivos de Steve Jobs: "nossa meta (...) é fazer os melhores PCs do mundo - não queremos ser os maiores nem os mais ricos". Na advocacia muitas vezes é preferível ter as melhores soluções jurídicas (ou seja, ser referência em qualidade) do que ser o "maior" escritório (referência em quantidade).

Recomendo a todos a leitura da obra. Quem já leu, concorda com as observações? Discorda? Tem outras contextualizações? Gostaria muito de ouvir a opinião de todos nos comentários!

Editando: aproveito para colocar abaixo o video de um discurso de Steve Jobs em 2005 para uma turma de graduandos de Stanford, conforme preciosa indicação do colega Bruno Teixeira:

Entendendo o caso Marbury versus Madison

2009-07-26T21:32:00.011-03:00

Quem se interessa pelo estudo do controle de constitucionalidade já certamente ouviu falar sobre o famoso caso Marbury versus Madison, julgado em 1803 pela Suprema Corte Americana. Trata-se do primeiro precedente daquele país em que um Tribunal declarou a inconstitucionalidade de uma lei federal por violação aos termos da Constituição.

A frase que se apresenta na imagem ao lado, foi tirada justamente de tal histórico julgamento. Significa algo como "É enfaticamente a competência e dever do Poder Judiciário dizer o Direito" e está gravada logo na entrada da Suprema Corte Americana, indicando sua importância.

Em outras palavras: não há como estudar controle de constitucionalidade de normas sem antes estudar o caso Marbury versus Madison (aliás, o contexto em que foi dada a decisão está bem desenhado no primeiro capítulo de nosso livro "Interpretação conforme a Constituição"). Tal estudo, inclusive, não pode ser feito corretamente sem conhecer o contexto histórico e político da então jovem república que era os Estudos Unidos.

Dois elementos auxiliam profundamente a análise e compreensão do caso.

O primeiro é o próprio inteiro teor do caso, que pode ser obtido facilmente na Internet. No sítio da faculdade de Direito de Cornell, por exemplo, encontramos tanto o sumário quanto o lendário voto do Justice John Marshall.

O segundo é um vídeo (visualização direta abaixo, ou link aqui) produzido na década de 70 e que encena tanto os bastidores quanto o julgamento em si. O vídeo, por sinal, me pareceu bastante interessante e muito bem feito, captando exatamente os termos da discussão! Vejam abaixo:

A partir deste segundo semestre de 2009 passaremos a trabalhar com estes elementos (o caso e o video) em nossas aulas de Direito Constitucional, como forma de melhorar o estudo do famoso caso.

Adendo:
Indicamos para a leitura acerca do caso o artigo de Adhemar Ferreira Maciel, publicado na Revista de Informação Legislativa do Senado Federal.

Revista Panoptica e Execução em Face da Fazenda Pública

2009-07-13T10:10:00.003-03:00

Tivemos a satisfação de acompanhar a publicação da 16ª Edição da Revista Eletrônica Panoptica, que consiste numa "iniciativa independente de estudantes de direito, com a proposta de fornecer à comunidade jurídica um espaço para se dedicar à produção científica (estudo e pesquisa), permitindo a difusão e o debate de idéias em nível acadêmico".

Tal iniciativa independente vem se concretizando solidamente por conta da atuação diuturna de seus editores, Julio Pinheiro Faro e Bruno Costa Teixeira. Para se ter idéia, já publicaram artigos na Panoptica várias sumidades do mundo jurídico, como Eduardo C. B. Bittar, Willis Santiago Guerra Filho, Ingo Wolfgang Sarlet, Antonio Carlos Wolkmer, Luís Roberto Barroso, Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, dentre outros.

Também por tal motivo é que ficamos muito felizes ao vermos um de nossos artigos publicados no citado periódico. A 16ª Edição da Revista contém, dentre outros, nosso artigo "Execução em face da Fazenda Pública", trabalho preparado após alguns semestres tratando de tal temática com nossos alunos de graduação da FDV.

Confira a 16ª edição da Panoptica aqui. E confira o inteiro teor de nosso artigo aqui.

Busca e apreensão de CNH

2009-07-08T11:03:00.004-03:00

Na semana passada colaboramos com a reportagem do Jornal "A Tribuna", de Vitória/ES (edição do dia 02/07/2009), em matéria que abordava a possibilidade de que o Departamento de Trânsito do Espírito Santo (DETRAN/ES) ajuizasse demandas judiciais com a finalidade de buscar e apreender Carteiras de Habilitação de motoristas que, mesmo com o direito de dirigir suspenso, não entregavam o documento ao órgão público.

Veja ao lado trecho da reportagem em que nos manifestamos sobre o tema.

A lei 11.960/09 e os juros devidos pela Fazenda Pública

2009-07-01T14:30:00.004-03:00

Segue abaixo pequeno artigo de nossa autoria publicado na data de hoje, 01/07/2009, no sítio de Internet Tributario.net. O original pode ser conferido aqui (acesso restrito a assinantes).

A LEI 11.960/09 E AS MUDANÇAS QUANTO AOS JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA: UMA INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO

CLÁUDIO DE OLIVEIRA SANTOS COLNAGO
CColnago.tributario.net
Advogado. Sócio da Bergi Advocacia. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Professor de Direito Constitucional e de Direito Tributário em cursos de Graduação e Pós-Graduação no Espírito Santo.

Introdução

No dia 30/06/2009 foi publicada a Lei 11.906, que consiste na conversão da Medida Provisória nº 457/09. Referido diploma legal, entre outras disposições, buscou modificar profundamente o regime dos juros de mora devidos pela Fazenda Pública nas três esferas (federal, estadual e municipal), em qualquer tipo de processo judicial.

Tal pretensão se materializou na nova redação conferida ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, a seguir transcrita: "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

Uma primeira análise indica que a mora do Poder Público que se implementou a partir da vigência da nova norma (a saber: 30 de junho de 2009 ) gerará a conseqüência jurídica de pagamento de juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, além da correção monetária por "índices oficiais".

Na interpretação do dispositivo em comento, como em qualquer outro enunciado legal, é fundamental realizar uma leitura que o compatibilize com a Constituição, aplicando-se a técnica hermenêutica conhecida como "Interpretação conforme a Constituição".

Verificamos que, independentemente da constitucionalidade do enunciado legal , há duas importantes observações que devem ser feitas acerca de sua interpretação, que seguem.

1. Termo inicial de vigência e irretroatividade.

Não temos dúvida em afirmar que a nova norma de definição de juros de mora não poderá ser aplicada aos fatos jurídicos já ocorridos antes de sua vigência. Para todos os efeitos de direito, o evento que gera o dever de pagamento dos juros de mora é o inadimplemento do poder público no cumprimento de um dever decorrente de um direito subjetivo material.

Conseqüentemente, uma vez ocorrido o evento previsto na hipótese normativa, surge o direito ao cumprimento dos juros de mora. Em sede de repetição de indébito tributário, por exemplo, os juros são devidos desde o recolhimento, seja porque o contribuinte tem direito à repetição independentemente de prévio protesto , seja porque a moralidade administrativa proíbe que a Fazenda Pública se aproprie de valor pago indevidamente, ainda que de forma espontânea.

Logo, entendemos que os juros de mora devidos pelo Poder Público nas restituições decorrentes de recolhimentos realizados até 29/06/2009 permanecem sob o regime anterior à Lei 11.960.

Optar por interpretação no sentido de que a norma nova se aplica aos precatórios que estejam pendentes de pagamento consiste em afronta ao texto constitucional, em especial à norma de direito fundamental da irretroatividade.

2. Precatórios parcelados (art. 78 do ADCT)

Deve-se ressaltar que o novo artigo 1º-F da Lei 9.494/97 não alcança os precatórios parcelados na forma do artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Assim ocorre porque a norma transitória instituída pela Emenda Constitucional nº 30/2000 estabeleceu a incidência de "juros legais" a cada uma das 10 parcelas anuais que seriam pagas pelo poder público. Daí que não poderia o aplicador fazer incidir a norma da Lei 11.960 aos precatórios parcelados, pois estaria por violar mandamento expresso em norma constitucional, no sentido de que os juros legais devem sobre cada uma das parcelas.

3. Conclusões

Verificamos, com base na fundamentação acima, que o novo artigo 1º-F da Lei 9.494/97 não poderá ser aplicado às repetições de indébito decorrentes de recolhimentos feitos anteriormente a 30/06/2009, assim como não poderá ser aplicado aos precatórios parcelados previstos no artigo 78 do ADCT. Interpretações em sentidos opostos, em nossa opinião, violam a Constituição.

A Lei 11.941/09 a as Contribuições Sociais: inconstitucionalidade

2009-06-24T17:33:00.003-03:00

Segue abaixo pequeno artigo de nossa autoria publicado no sítio de Internet da Bergi Advocacia. O original você confere aqui.

A recentemente promulgada Lei 11.941/09 (que vem sendo objeto de várias análises da Bergi Advocacia, como é possível verificar aqui e aqui) trouxe uma série de modificações na legislação tributária.

Uma das alterações que merece destaque consiste na modificação dos parágrafos do artigo 43 da Lei 8.212/91, em especial a nova redação do parágrafo terceiro, que passou a vigorar com o seguinte enunciado:

As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.

Com as modificações mencionadas, pretendeu o Fisco instituir verdadeira ficção legal acerca da data de pagamento das contribuições sociais incidentes sobre a remuneração de empregados. A intenção legislativa, manifestada na Lei mencionada, consiste no estabelecimento de que as contribuições são devidas não mais na data em que auferida a remuneração pelo empregado, mas na data em que este tenha prestado o serviço.

A pretensão do Poder Público, porém, não passa no teste da constitucionalidade.

Assim ocorre pois a Constituição, ao permitir que a União instituísse contribuições sociais, determinou que a sua base de cálculo consistiria nos “rendimentos do trabalho pagos ou creditados” (art. 195, I, “a”). Conseqüentemente, o tributo somente passa a ser devido quando efetivamente auferida a remuneração, não sendo lícito cobrá-lo em razão da prestação do serviço. Justamente por este motivo é que a contribuição, nos casos de acordos realizados na Justiça do Trabalho, somente pode incidir sobre a verba efetivamente paga e não sobre o valor da liquidação.

Também há no caso uma manifesta violação à razoabilidade, já que ao considerar devida a contribuição na época em que o empregado prestou o serviço (sem a respectiva remuneração) o Fisco acaba por considerar existente, com efeitos retroativos, uma obrigação que somente surgiu com a sentença judicial.

A pretensão de cobrar a contribuição sobre o valor que deveria ter sido pago e não sobre aquele efetivamente creditado, sobretudo nos casos de acordos homologados pela Justiça do Trabalho, corresponde a verdadeiro enriquecimento ilícito do Poder Público, incompatível, pois, com a Constituição.

Por conta disso, apesar das inovações legislativas aqui comentadas apontarem no sentido de que o recolhimento da contribuição deve incidir sobre o valor da liquidação, inclusive considerando-se juros de mora desde a prestação do serviço (e não a contar da condenação), entendemos pela sua manifesta inconstitucionalidade, que deve ser reconhecida pelo Poder Judiciário, quando provocado.

"Lei da Mordaça" e inconstitucionalidade

2009-06-17T12:26:00.002-03:00

A edição de hoje do Jornal A Gazeta, de Vitória/ES traz contribuição nossa em reportagem sobre o Projeto de Lei 265/2007, de autoria do Deputado Paulo Maluf. Confira no trecho que consta da imagem ao lado.

Não há dúvidas de que em toda e qualquer atividade é possível a ocorrência de abusos e com o Ministério Público não é diferente, não obstante a sua atuação sob a vigência da Constituição de 1988 seja marcada por uma quantidade maior de eventos favoráveis do que desfavoráveis.

O projeto, em sua maioria, visa tão somente esclarecer penas aplicáveis a litigantes de má-fé em Ações Populares ou Ações Civis Públicas. Todavia, entendemos manifestamente inconstitucional trecho do projeto que visa responsabilizar pessoalmente o membro do MP independentemente da constatação de dolo ou culpa.

É juridicamente cabível pleitear indenização ao Estado por atos do Ministério Público, com fundamento na chamada “Responsabilidade Objetiva” (art. 37, § 6º da Constituição). Mas nos parece destoar da Constituição pretender criar uma responsabilidade objetiva do membro do MP.

Confira a íntegra da reportagem aqui.

Responsabilidade Patrimonial do Estado

2009-06-14T22:24:00.002-03:00

Nesta semana que se inicia, mais precisamente nos dias 15 e 16 (segunda e terça-feiras) ministraremos aula sobre a Responsabilidade Civil do Estado no curso de especialização em Direito Civil e Empresarial da FDV, coordenado pela colega professora, advogada e blogueira, Bruna Lyra Duque.

Serão abordados desde os fundamentos da responsabilidade da Administração Pública até a responsabilidade do Estado por atos praticados pelo Legislador e pelo Judiciário, com alta dose de discussão acerca dos critérios utilizados pela jurisprudência na aplicação do instituto (enfoque que sempre pretendo conferir a meus estudos). Vários temas polêmicos serão abordados, que sempre geram bons debates e, acima de tudo, excelente aprendizagem, para os alunos e para mim.

Para quem tiver interesse sobre o assunto, o slide que utilizarei na aula já está disponível em meu perfil do Slideshare. Para acessá-lo diretamente, clique aqui.

A teoria da interpretação de Kelsen

2009-06-09T17:45:00.003-03:00

Após gentil convite da Professora Valdeciliana da Silva Ramos Andrade (ou simplesmene Val), nossa colega na FDV, tivemos o prazer de ver publicado artigo de nossa autoria no sítio de Internet da Associação dos Magistrados Trabalhistas (AMATRA) da 17ª Região (ES).

O título do artigo (produzido em uma das disciplinas do Mestrado e já publicado na revista "Depoimentos", da FDV) é "Apontamentos para uma releitura da teoria da interpretação de Kelsen", que pode ser lido, na íntegra, aqui.

Fica aqui registrado nosso agradecimento pelo convite.

O choro de Celso de Mello

2009-06-03T16:05:00.003-03:00

Ao julgar Recurso Extraordinário em que se debatia a violação do artigo 37, parágrafo 6o da Constituição Federal, o Ministro Celso de Mello, decano da nossa Suprema Corte, chorou.

O caso: omissão do Distrito Federal em indenizar servidora pública que, em plena gestação, contraiu, em razão de sua função no berçário de hospital público de Brasília, um vírus que levou seu filho a ter a chamada síndrome de West (que implica em paralisia cerebral, cegueira, tetraplegia, epilepsia e malformação encefálica). Maiores detalhes aqui.

Atos como este mostram como ainda existem julgadores que são humanos na exata medida em que se espera: não quanto aos defeitos (sobretudo a vaidade), mas quanto aos sentimentos.

Parabéns, Celso de Mello. Você é humano. Um humano exemplar.

Os Municípios Inconstitucionais e a tentativa de sua convalidação

2009-06-02T16:32:00.003-03:00

Sabemos que em nosso sistema o vício de inconstitucionalidade é inconvalidável. Ou seja, lei inconstitucional não pode ser "validada" por emenda constitucional posterior. O STF já reafirmou tal entendimento no julgamento de vários Recursos Extraordinários (entre eles o RE 346.084) no qual considerou inconstitucional o parágrafo primeiro do artigo 3o. da Lei 9.718/98, afirmando que "O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente".

Eis que o nosso Congresso Nacional, ignorando a jurisprudência do STF, pretende novamente convalidar o inconvalidável. Veja o que estabelece o novel artigo 96 do ADCT, inserido pela Emenda Constitucional n. 57, de 18.12.2008:

Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecido0s na legislação do respectivo Estado à época de sua criação.

O motivo da Emenda Constitucional consistiu na série de decisões do STF (entre elas a ADIn 3689) que consideraram inconstitucionais a criação de vários municípios brasileiros, ante a ausência de lei complementar federal que estabelecesse o prazo em que seria permitida a criação de novos municípios, conforme prevê o parágrafo 4o do artigo 18 da Constituição, na redação dada pela Emenda n. 15/96.

As decisões do STF, na ocasião, aplicaram a técnica da modulação dos efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade, justamente para que os parlamentares levantassem de seu "berço explêndido" e aprovassem a citada lei complementar. Em vez disso, aprovaram emenda constitucional que buscou a convalidação do vício de inconstitucionalidade presente nas leis estaduais que autorizaram a criação dos municípios em questão.

Nos parece que a emenda constitucional n. 57, no que pretendeu convalidar o vício de inconstitucionalidade reconhecido pelo STF é de uma inconstitucionalidade chapada, como diria o Ministro Aposentado Sepúlveda Pertence. Melhor seria que o legislador reformador tivesse editado a lei complementar federal, de forma a sanar o vício para os casos futuros. Da forma como ficou, o problema não foi resolvido, já que o instrumento utilizado pelo Congresso foi manifestamente inadequado.

A Jurisdição Constitucional em Portugal

2009-05-11T17:17:00.004-03:00

Concluímos recentemente a leitura de mais uma excelente obra, desta vez de autoria do professor Português José Manuel M. Cardoso da Costa, intitulada "A Jurisdição Constitucional em Portugal", cuja capa você confere ao lado.

A leitura é extremamente interessante, pois permite traçar uma série de paralelos entre o Tribunal Constitucional Português e o nosso querido Supremo Tribunal Federal. Dentre tais comparações, destaco as seguintes:

- Composição: em Portugal os membros do TC exercem mandato de 9 anos (vedada a reeleição) e são em número de 13 (sendo 10 eleitos pelo Legislativo e os outros 3 "cooptados" pelos 10 primeiros, com quórum qualificado de 7 ministros). O TC se divide em seções (compostas por 5 juízes cada) e pelo Plenário.

- Restrição profissional: os juízes do TC Português, enquanto no exercício do mandato, somente podem exercer funções de pesquisa ou docência e, ainda assim, não remuneradas.

- A competência do TC, apesar de prevista na Constituição, pode ser ampliada por legislação infraconstitucional. Tal competência abrange o controle de constitucionalidade em abstrato (tanto sob as formas preventiva quanto sucessiva, assim como da inconstitucionalidade por omissão) e em concreto (em grau recursal). Também se incluem em tal competência as seguintes matérias: mandato do Presidente da República, Processos e Atos Eleitorais, Regularidade de referendos, Registro de partidos políticos, contencioso de deliberações parlamentares, recebimento e registro de declarações de riqueza e de incompatibilidade dos titulares de cargos políticos.

- Objeto do controle de constitucionalidade (abstrato ou concreto): toda e qualquer norma, o que inclui as normas internacionais recepcionadas, as anteriores à Constituição e as normas já revogadas. Mesmo leis de efeitos concretos podem ser conhecidas. Não se admite controle abstrato de normas privadas e atos públicos de aplicação (atos judiciais e administrativos).

- Parâmetro de controle: além do texto constitucional, o TC usa como parâmetro as convenções internacionais, além das chamadas "leis de valor reforçado" (que condicionam a validade de outras leis ordinárias) e os Estatutos das Regiões Autônomas (estes em relação ao seu cumprimento pelas autoridades locais).

- Controle preventivo: é restrito às convenções internacionais e aos diplomas com valor formal de lei. Podem provocá-lo o Presidente da República, em regra. Em casos específicos, os Representantes da República nas Regiões Autônomas, o Primeiro-Ministro ou 1/5 dos Deputados da Assembléia da República.

- Análise da inconstitucionalidade por omissão: ao contrário do entendimento mais recente do STF, predomina em Portugal uma concepção restritiva da Separacão de Poderes, de forma que o reconhecimento da omissão inconstitucional é "meramente verificativa". Podem provocá-lo o Presidente da República ou o Provedor de Justiça, ou ainda o Presidente de Assembléia Legislativa, no caso das Regiões Autônomas.

- Efeitos da decisão de inconstitucionalidade: a decisão no controle abstrato somente possui efeito geral (afetando as demais autoridades públicas) quando conclui pela inconstitucionalidade. Em sendo esta reconhecida, o efeito é retroativo, e repristinatório (preservada, porém, a coisa julgada) adotando-se por lá também o dogma da nulidade da lei inconstitucional, embora seja possível, por disposição expressa da Constituição, realizar a modulação dos efeitos, tal qual ocorre no STF. A decisão no controle concreto só possui eficácia em relação às partes do caso. Porém, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade incidental em 3 processos ou mais, o próprio Tribunal pode instaurar controle normativo em abstrato, proferindo decisão com eficácia geral pelo reconhecimento da inconstitucionalidade.

Recomendamos a leitura da obra acima, que analisa muitas outras peculiaridades do Tribunal Constitucional de nossos patrícios.

Suspensão de Direitos Políticos

2009-05-08T14:29:00.006-03:00

Por solicitação do Jornal A Gazeta, de Vitória/ES, emitimos nossa opinião sobre hipótese de suspensão do exercício de direitos políticos em relação a Prefeito que teve contra si o trânsito em julgado de sentença criminal posteriormente à posse. Confira a íntegra da reportagem aqui. Ao lado desta postagem é possível conferir nossa opinião.

Em uma democracia representativa como a vigente no Brasil tem-se como regra o amplo exercício dos direitos políticos do cidadão, nele incluídos o direito de votar e de ser votado.

Esta é a regra estabelecida pelo artigo 15 da Constituição, que estabelece o seguinte em relação ao exercício dos direitos políticos dos cidadãos em geral:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

No caso mencionado, somos da opinião de que a partir da data em que ocorre o trânsito em julgado da sentença criminal já se dá a incidência da norma constitucional (auto-aplicável, segundo já decidido pelo STF no RMS 22.247 e no RE 225019) que suspende o exercício dos direitos políticos do prefeito condenado, tornando o exercício do cargo, a partir daquela data, ilegítimo.

Tal situação é extremamente séria, visto que o exercício ilegítimo do cargo do prefeito acarreta a nulidade absoluta de todos os atos jurídicos praticados pela pessoa que estava a ocupar indevidamente o cargo (inclusive a sanção ou veto a projetos de lei aprovados na Câmara, assinatura de convênios, edição de Decretos, entre outros).

No caso específico é interessante verificar que ocorre conjugação das normas constitucionais já enumeradas com os dispositivos do Decreto-Lei 201/67, que "dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores", em especial o parágrafo segundo do artigo primeiro, pelo qual "a condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular".

Veja, sobre o tema dos direitos políticos, o seguinte slide de uma de nossas aulas em que abordamos os direitos da cidadania e, dentre eles, os casos de suspensão dos direitos políticos.

Bate-bocas no Supremo Tribunal Federal

2009-04-24T16:58:00.005-03:00

Já há algum tempo temos visto o clima "esquentar" no Supremo Tribunal Federal, eleito pelo Constituinte de 1988 o Guardião da Constituição Cidadã. Em muitos casos os debates se tornam extremamente acalorados e vêm, infelizmente, recaindo para o lado pessoal.

No últim dia 22/04, como amplamente divulgado pelo imprensa brasileira, ocorreu mais um incidente desta série. A confusão da vez envolveu um embate verbal entre os Ministros Gilmar Mendes (Presidente da Corte) e o Ministro Joaquim Barbosa.

Creio não ser necessário escrever muito para se chegar à conclusão óbvia de que o episódio foi condenável. É necessário debater questões jurídicas sem resvalar para o lado pessoal. Sobre o assunto, vide a opinião de Hugo de Brito Machado Segundo, com quem concordamos em gênero, número e grau.

O que me chama a atenção no caso (e me motivou a escrever esta postagem, sem "chover no molhado") são dois pontos: a) a frequência com que o Ministro Joaquim Barbosa se envolve em "confusões" e b) a forma de divulgação da questão pela imprensa brasileira.

Sobre o primeiro ponto, vejam o seguinte retrospecto que elaborei com informações coletadas na Internet:

Novembro de 2006: Joaquim Barbosa acusa o Ministro Aposentado Maurício Corrêa, advogado, de tráfico de influência no Tribunal, tão somente por não ter comparecido para realizar a sustentação oral de um caso (veja aqui). Após interpelado judicialmente, o Ministro Joaquim se retratou das acusações (veja aqui).

Setembro de 2007: Joaquim Barbosa bate boca com Gilmar Mendes, dizendo que a Questão de Ordem levantada pelo último para a aplicação de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seria um "jeitinho" para mudar o resultado do julgamento (veja aqui a notícia e aqui o vídeo).

Agosto de 2008: Joaquim Barbosa se envolve em duas polêmicas no período.

Na primeira, Joaquim perguntou ao Ministro Eros Grau como ele poderia determinar a soltura de uma pessoa que "apareceu no Jornal Nacional subornando policial", para depois chamá-lo de "velho caquético" (veja aqui). Declaração de Eros Grau sobre Joaquim Barbosa, após o episódio: "Coitado. Ele deve ter problemas. Cada um de nós tem as suas coisas. Suas angústias, suas culpas, suas características". (veja aqui)

Na segunda, Joaquim Barbosa acusou (equivocadamente, como vem sendo de seu feitio) o Ministro Marco Aurélio de fraude na distribuição de um Habeas Corpus da operação Anaconda. O Ministro Joaquim, que seria o Relator, não estava em Brasília (veja aqui).

Setembro de 2008: Joaquim Barbosa dá entrevista à Folha de São Paulo, dizendo que se não fosse ele Ministro da Corte, o caso Anaconda não teria nenhuma condenação. Marco Aurélio foi veemente em pedir explicações sobre as insinuações (veja aqui). Marco Aurélio registrara, em dezembro de 2007, que "O Ministro Joaquim Barbosa, entusiasmado, talvez até pelo aplauso que teve da sociedade brasileira no caso do mensalão, pelo fato de ter saído até mesmo como capa de duas revistas, está de pilha nova. Está com a corda toda". (veja aqui)

Fevereiro de 2009: Joaquim Barbosa também "ataca" no TSE. Qualificou a liminar deferida pelo Tribunal para manter Governador no cargo, até decisão definitiva, de "estapafúrdia" (veja aqui). Declarou que os pedidos de vistas em outro caso consistiriam em uma "manobra", lançando suspeitas sobre seus colegas de Corte por conta do "atraso" no julgamento do processo que, posteriormente, foi ainda mais atrasado por ter o Ministro Joaquim se declarado impedido por "razões de foro íntimo" (veja aqui). Em outro caso, no julgamento do mérito, qualificou o voto de um dos demais Ministros do TSE de "absurdo" (veja aqui).

Aliás, sobre o bate-boca mais recente, o Ministro Marco Aurélio consignou o óbvio: "O Ministro Joaquim vem demonstrando que às vezes perde os limites da razoabilidade". (veja aqui)

Sobre o segundo ponto, peço aos mais pacientes que analisem dois vídeos:

O primeiro consiste na reportagem do Jornal Nacional, que começa a transmitir a sessão do Supremo no momento em que Joaquim Barbosa está arguindo Gilmar Mendes, que responde rispidamente.

O segundo consiste em trecho maior da sessão, transmitida pela TV Justiça.

O primeiro vídeo provoca uma impressão. O segundo, provoca outra.

O inteiro teor dos debates que levaram à discussão podem ser encontrados aqui.

Estaria correta a edição do vídeo para aparentemente dar razão ao Ministro que cita o Jornal Nacional como motivo para indeferir pedidos de Habeas Corpus?

Nos parece que, pelo histórico aqui demonstrado, o Ministro Joaquim Barbosa não vem se comportando como deveria se comportar um Ministro da mais alta Corte do País.

Esperemos que ele consiga refletir para mudar tal imagem de arrogância e deselegância que vem prevalecendo no meio jurídico contra sua pessoa.

Programa "Minha Casa, Minha Vida" e Vantagens Fiscais - MP 460/09

2009-04-22T19:48:00.007-03:00

Buscando incentivar o mercado da construção civil em tempos de inédita crise econômica mundial, o governo federal editou, no último dia 30 de março, a Medida Provisória nº 460, que tratou da instituição das vantagens fiscais do Programa “Minha Casa, Minha Vida” (PMCMV), criado pela Medida Provisória nº 459/09.

Da análise da MP 460 verifica-se que o governo busca incentivar o mercado imobiliário com duas medidas básicas.

A primeira consiste na redução da tributação para todas as incorporadoras que utilizarem o regime do “patrimônio de afetação”, instituído pela Lei nº 10.931/04. Agora em vez de 7% as incorporadoras que utilizarem tal regime jurídico recolherão tributos à alíquota de 6% da receita mensal recebida por cada incorporação.

A segunda (e mais forte) medida equivale a um estímulo à construção de empreendimentos voltados à baixa renda, pois estabelece a tributação de 1% da receita mensal de cada incorporação, quando considerada “de interesse social”. Receberão tal qualificação os empreendimentos que, iniciados a partir de 31/03/2009 até 31/12/2013, ofereçam ao mercado imóveis valorados em até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Trata-se, convém lembrar, de regime opcional, mas que tende a ser favorável ao mercado imobiliário.

As condições exatas para a fruição do benefício serão ainda detalhadas em regulamento a ser baixado pelo Presidente da República, na forma de Decreto. De antemão, porém, verifica-se que o governo federal busca incentivar o mercado através da extra-fiscalidade, ou seja, reduzindo tributos para incentivar a produção.

Modulação dos efeitos da decisão do STF: hipóteses de cabimento

2009-04-15T11:18:00.004-03:00

A jurisprudência do STF tem se desenvolvido cada vez mais no sentido de aplicar às suas decisões a chamada "modulação dos efeitos" da pronúncia de inconstitucionalidade, instituto previsto no artigo 27 da Lei nº 9.868/99.

Embora previsto em Lei Ordinária, o Supremo Tribunal Federal já aplica tal modulação desde 1974 (RE 78.594), quando atestou, em Recurso Extraordinário, que a inconstitucionalidade de lei estadual não torna nulos os atos praticados por Oficial de Justiça nomeado com fundamento na mesma lei.

Com a edição da Lei 9.868/99 foi expressamente consagrada a hipótese de modulação, muito embora tenha sido acrescido um requisito específico para sua aplicação, a saber, o quorum de 2/3 dos votos dos Ministros do Supremo. Eis o dispositivo citado:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Daí surgem algumas dúvidas: a) a modulação é aplicável no controle concreto/difuso de constitucionalidade? b) somente a declaração de inconstitucionalidade pode motivar a modulação dos efeitos da decisão do STF, ou seria possível aplicar tal instituto em qualquer caso no qual se verifique a necessidade de preservar a segurança jurídica ou o excepcional interesse social?

O próprio STF vem respondendo a tais indagações, ainda que de maneira vacilante ou incerta.

Quanto à primeira, o STF se posiciona no sentido de que o artigo 27 da Lei 9.868/99 seria aplicável à declaração incidental de inconstitucionalidade (vide, como exemplo, o RE 273074 AgR) .

Quanto à segunda, embora não declare expressamente de forma inequívoca, há precedentes importantes do STF que modulam os efeitos das decisões da Corte em razão de mudança de jurisprudência, tenha ou não ocorrido a pronúncia de inconstitucionalidade, sob o fundamento de que mesmo a mudança jurisprudencial pode causar transtornos quanto à segurança jurídica (vide, como exemplo, o MS 26.602, questão da fidelidade partidária).

A possibilidade de modulação em casos de mudança de jurisprudência deverá ser apreciada em breve pelo STF, no RE 377.457 , no qual se discute a validade da suposta revogação da isenção de COFINS das sociedades profissionais, instituída pela LC 70/91. No julgamento ocorrido em 2008, cinco ministros votaram pela modulação (haja vista a decisão do STF contrariar diretamente a Súmula 276 do STJ), sendo que a Ministra Ellen Gracie estava ausente.

O resultado proclamado pelo STF foi a rejeição da modulação, sob o argumento de impossibilidade de atingir o quorum de 2/3, previsto no artigo 27 da Lei 9.868/99.

Por conta disso, o Conselho Federal da OAB, que atua como assistente no feito (verdadeiro amicus curiae), apresentou Embargos de Declaração no qual cita ensinamentos do Professor Luís Roberto Barroso, em parecer anexado àquela peça, no sentido de que referido quorum seria inaplicável. Vejamos alguns trechos do citador parecer (veja íntegra dos Embargos de Declaração aqui):

"Na linha da jurisprudência do STF, a modulação temporal dos efeitos de decisão judicial pode ocorrer em quatro hipóteses: a) declaração de inconstitucionalidade em ação direta; b) declaração incidental de inconstitucionalidade; c) declaração de constitucionalidade em abstrato; e d) mudança de jurisprudência. Precedentes emblemáticos e recentes do emprego da modulação temporal em tais casos, como se sabe, foram a mudança do entendimento da Corte relativamente (i) à competência para ações acidentárias, que passou da Justiça Estadual à Justiça do Trabalho; e (ii) ao regime de fidelidade partidária.
Pois bem. Em se tratando de modulação por mudança de jurisprudência, data máxima venia, não há que se falar na aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99 e, por conseqüência, no quorum de dois terços nele previsto. Com efeito, o dispositivo invocado versa sobre a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativoproferida em abstrato pelo STF. No presente caso, porém, - e o ponto dispensa maiores considerações - em momento algum se pronunciou a inconstitucionalidade de lei. Ao revés, o entendimento dessa Eg. Corte quanto ao mérito, em última análise, foi no sentido da validade da alteração produzida pela Lei n° 9.430/96."

Esta última possibilidade de modulação (nos casos de mudança de jurisprudência) é quase que um imperativo atualmente, em razão da crescente vinculação quer vem sendo instituída, paulatinamente, no sistema processual (plenamente consolidada com os institutos da "Repercussão Geral" e do "Recurso Repetitivo").

Recentemente, fizemos um apanhado com uma série de decisões do STF em que houve a modulação dos efeitos da decisão final. Referida compilação pode ser encontrada no nosso blog Infojur e estão marcada com a tag "modulação dos efeitos".

Tais decisões também podem ser conferidas no nosso slide de aula sobre o tema, que você encontra aqui.

Recomendação de Livro: Controle de Constitucionalidade Estadual

2009-04-11T16:13:00.003-03:00

Adquiri nas últimas semanas a obra "Controle de Constitucionalidade Estadual" (veja a capa ao lado), de autoria do Prof. Léo Ferreira Leoncy.

O livro trata, de maneira robusta e bem escrita, do tema do controle de constitucionalidade abstrato realizado pelos Tribunais de Justiça Estaduais, tendo como parâmetro de controle as Constituições Estaduais.

O autor busca responder a algumas questões pouco estudadas no âmbito de tal controle, como por exempo o que fazer nos casos em que há simultaneidade de ADIn's (no STF e no TJ), contestando a mesma norma, com base em parâmetro de controle substancialmente igual (nos casos em que a norma da Constituição Estadual somente reproduz a norma federal).

Recomendamos a leitura do livro a todos os "aficcionados" por este interessantíssimo ramo do Direito Constitucional que é o controle de constitucionalidade.

Restrições indevidas ao creditamento do ICMS pelo Estado de São Paulo

2009-04-03T11:58:00.004-03:00

A pedido da reportagem do jornal "A Tribuna", de Vitória/ES, analisamos a recente "Decisão Normativa CAT n. 03/09" do Estado de São Paulo de restringir o aproveitamento de créditos escriturais de ICMS pelas empresas de lá que são adquirentes de mercadorias importadas pelo sistema FUNDAP. A análise pode ser vista na figura anexa a esta postagem.

Além do fato de não ter observado a sistemática do CONFAZ para o estabelecimento de condições para o aproveitamento do crédito escritural de ICMS, a decisão mencionada foi altamente equivocada por ter aplicado erroneamente a jurisprudência do STF.

No RE 268.586 o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que o Estado credor do ICMS devido nas operações de importação é aquele em que está localizado o porto no qual desembaraçada a mercadoria. Vejam a ementa do julgado (inteiro teor aqui):

ICMS - MERCADORIA IMPORTADA - INTERMEDIAÇÃO - TITULARIDADE DO TRIBUTO. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e beneficiário de sistema tributário mais favorável. (RE 268586, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2005, DJ 18-11-2005 PP-00010 EMENT VOL-02214-2 PP-00372)

No caso concreto o desembaraço ocorreu no porto de Santos, mas coordenada por empresa com sede no Espírito Santo (cadastrada no sistema FUNDAP), de forma que se concluiu que o direito ao tributo era do Estado de São Paulo, em razão de suposta simulação.

Ocorre que as operações do sistema FUNDAP devem ser realizadas em portos capixabas (aliás, FUNDAP é sigla para Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias - do Estado do Espírito Santo, é claro, não dos outros Estados...)

Ora, que fez a Fazenda Paulista? Simplesmente aplicou o citado precedente como se em todas as operações ocorridas via FUNDAP as mercadorias não transitassem pelo Estado do Espírito Santo, o que é um rematado absurdo.

Vem se falando em acordo político acerca da questão que, se não der certo, pode terminar nos Tribunais.

Estaremos acompanhando.

"You're a SlideShare RockStar"

2009-04-01T11:26:00.004-03:00

Recebi o seguinte e-mail do site Slideshare, onde hospedo os slides que já utilizei e habitualmente utilizo em minhas aulas de graduação e pós-graduação:

Hi claudiocolnago,

We've noticed that your slideshow on SlideShare has been getting a LOT of views in the last 24 hours. Great job ... you must be doing something right. ;-)

Why don't you tweet or blog this? Use the hashtag #bestofslideshare so we can track the conversation.

Congratulations,
-SlideShare Team

Traduzindo:

Oi claudiocolnago,

Nós reparamos que seus slides no SlideShare têm recebido MUITAS visitas nas últimas 24 horas. Bom trabalho...você deve estar fazendo alguma coisa certa. ;-)
(...)

Parabéns,
-Equipe SlideShare

Realmente, após este e-mail (e para checar que não era brincadeira de primeiro de abril...) eu fui constatar que há slides de minha autoria com mais de 1.000 acessos (um deles com mais de 2.000...). Nunca tinha parado para verificar este "pequeno" detalhe.

Bem, estou divulgando este fato aqui porque a notícia me deixou profundamente feliz, visto que mostra estar sendo cumprido meu propósito quando criei minha conta no Slideshare e posteriormente este blog: a difusão de minhas opiniões para o maior número possível de pessoas, abrindo um espaço para o debate saudável e democrático de idéias (coisa tão rara no Brasil de hoje...)

Por isso, um muito obrigado a todos que têm acessado o blog e, também, nossos slides no Slideshare. Aguardo, como sempre, as opiniões de todos, que podem ser livremente postadas neste espaço.

Novamente as sanções políticas: o caso Elmo

2009-03-31T09:48:00.005-03:00

É lugar comum no meio jurídico a noção de que o Estado é um dos grandes descumpridores de direitos fundamentais. A situação chega a ser paradoxal, visto que é a própria Constituição que elege o Estado como o ente que fiscalizará e garantirá tais direitos.

Pois bem, digo isto para introduzir a notícia que provocou esta postagem. Conforme informaram os meios de comunicação capixabas na útima semana, a Secretaria de Fazenda do Estado do Espírito Santo interditou todos os estabelecimentos do grupo Elmo, conhecida rede de venda de calçados.

Como consta da notícia destacada, "A Elmo Calçados teve as lojas fechadas pela Secretaria Estadual da Fazenda (Sefaz) por sonegação fiscal nesta quinta-feira (26). A marca está proibida de abrir suas portas para venda enquanto não quitar a dívida que tem junto ao fisco do Espírito Santo".

Ora, tal situação configura uma indevida violação de direitos fundamentais do contribuinte. E assim se dá porque o Estado não pode utilizar de meios indiretos (também conhecidos como "sanções políticas") para a cobrança de tributos.

Já destacamos aqui neste blog, que "...a Constituição Federal de 1988 (que acabou de completar 20 anos de promulgação) elege como fundamento da República os 'valores sociais do trabalho e da livre iniciativa' (art. 1º, IV) e garante a todos 'o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer' (art. 5º, XIII), fixando ainda que 'É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.' (art. 170, parágrafo único)".

Com base em tais fundamentos, o Supremo Tribunal Federal já editou 3 súmulas (as de n. 70, 323 e 547) que passam a mesma mensagem: não é lícito ao Fisco utilizar de sanções políticas (bem definidas pelo STF como "normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário" - vide ADIn 173) , tais como interdição de estabelecimentos, proibição de exercício de atividades econômicas, dentre outros.

Logo, é amplamente inconstitucional a interdição de estabelecimento levada a cabo pelo Fisco do Estado do Espírito Santo.

Felizmente, verificamos no noticiário de hoje que a indevida intervenção foi suspensa por medida liminar deferida pelo juízo da 2a. Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, possivelmente pelos fundamentos aqui lançados. Penso que a referida situação poderia ter sido evitada pela simples consulta a um dos Procuradores do Estado do Espírito Santo, que iria informar dos riscos da medida.

Ademais, mesmo que indeferida fosse a medida liminar, ainda assim haveria saída para o contribuinte, que poderia provocar diretamente o STF mediante Reclamação, alegando violação ao efeito vinculante decorrente do Acórdão da ADIn 173, acima citada. Tema este para uma outra postagem...

Discurso de Paraninfo do Professor Luís Roberto Barroso

2009-03-30T23:05:00.003-03:00

Foi divulgado alguns dias atrás, no portal Migalhas, o discurso proferido pelo eminente professor Luís Roberto Barroso, na condição de Paraninfo da mais recém-formada turma de direito da UERJ.

Como qualquer outra obra do jurista citado, recomendo a leitura na íntegra, que segue abaixo.

Aproveitem!

I. INTRODUÇÃO

Há coisas na vida que não se repetem. São sempre como se fora a primeira vez. Ser paraninfo de uma turma como a de vocês é uma delas. A alegria profunda que senti quando Thiago e Julia – representando toda a turma – me trouxeram a notícia da escolha do meu nome e a emoção genuína que eu sinto nessa tribuna documentam que esse é um momento único. Gostaria de dizer a vocês nessa hora de despedida algumas coisas que talvez possam ajudá-los a viver uma vida boa, uma vida ética, uma vida feliz. Alguns valores e crenças que cultivo. Não crenças religiosas, que a religião é um espaço da vida privada. Mas uma fé racional, uma atitude diante da vida.

Aqui vão elas: Creio no bem, na justiça, no amor e na tolerância. E creio na gentileza e no bom humor como uma boa forma de realizá-los.

II. BEM

Creio no bem, mesmo quando não posso vê-lo. Mesmo quando não consigo entender exatamente porque as coisas acontecem. Creio no bem como uma energia permanente e crescente, desde o início dos tempos. A força propulsora do processo civilizatório, que nos levou de uma época de aspereza, de sacrifícios humanos e de tiranias diversas à era dos direitos humanos, da democracia, da busca da dignidade da pessoa humana. Minha crença sofre, mas não se abala, com o fato de que estas não são realidades concretas em todas as partes do mundo nem para toda a gente. As idéias demoram um tempo razoável desde quando conquistam corações e mentes até se incorporarem efetivamente à vida das pessoas. Mas o rumo certo é mais importante do que a velocidade .

O Bem é feito da boa-fé, essa conquista do espírito, que consiste em não querer passar os outros para trás. E de bons sentimentos, que é a atitude positiva e unilateral de querer bem às pessoas em geral. Um dos segredos da vida é jamais dar reciprocidade a mau-sentimento. Ah, sim: quando falo do Bem, não me refiro a um bem ascético, sisudo, circunspecto, que não perde o vinco nem desmancha o cabelo. Falo de um Bem que não sacrifica a alegria de viver, que tem olhos de ver, que se amassa e se descabela. Que sabe escolher bem. E que acredita, com Fernando Sabino, que no final, tudo acaba bem. Se ainda não está bem, é porque não chegou ao fim. Eis aí minha primeira crença essencial: querer bem, fazer bem, viver bem. E dormir bem.

III. JUSTIÇA

Creio – com reservas, mas empenhadamente – na justiça dos homens. Sei que ela tarda, às vezes falha e tem uma queda pelos mais ricos. Mas eu conheço uma legião de pessoas decentes, juízes, promotores, defensores, advogados que se dedicam ao seu ofício com tal integridade, que não posso deixar de acreditar no que eles fazem. Gente que cumpre bem o seu papel, grande ou pequeno. Considero que este é outro segredo da vida: fazer bem feita a parte que lhe toca. Tudo o que merece ser feito merece ser bem feito. Mas creio, sobretudo, na Justiça do universo, no curso da história, no processo civilizatório, em um futuro de fraternidade e delicadeza. Creio na redistribuição paulatina do poder e da riqueza e creio na progressiva inclusão social dos excluídos. Sobre a justiça, gostaria de dizer-lhes ainda duas coisas.

A primeira: a justiça não é incompatível com o perdão, com a compaixão, com a solidariedade às vidas que não deram certo. Ouvi de um grande juiz a seguinte confissão: “Ao longo da vida, já me arrependi de ter sido justo, mas nunca de ter sido bom”. A segunda: a justiça não é feita de certezas absolutas ou de verdades plenas. A vida tem muitos pontos de observação. Às vezes, cada um de nós terá dúvida interna real sobre o que é certo e justo. Lembro-me sempre da história do advogado que, após haver vencido a causa, comunicou ao seu cliente: “Fez-se justiça”. Ao que o cliente respondeu: “Vamos recorrer imediatamente”.

IV. AMOR

Creio no amor. O que vale a vida são nossos afetos. Creio no amor dos pais pelos filhos, dos filhos pelos pais. (Quanto tempo a gente leva nessa vida para descobrir que quem sabia das coisas eram nossos pais!). Creio no amor próprio, que dá paz e segurança nos caminhos da vida. Mas não no amor narcísico, na obsessão de si. Creio no amor ao próximo, na bênção que é o sentimento de fraternidade. Gostar das pessoas como uma atitude padrão. Sejam generosos. No balanço final da vida, a gente é julgado pelo que faz de graça, por amor ou compaixão. A propósito, creio no amor apaixonado, de um homem por uma mulher, de uma mulher por um homem. De uma pessoa por uma pessoa. Creio que qualquer maneira de amar vale a pena e que todo amor deve ousar dizer seu nome. E desejo a cada um de vocês que encontre o amor como o que foi imortalizado por Jorge Luis Borges nessa linda declaração: “Estar com você ou não estar com você é a medida do meu tempo”.

V. TOLERÂNCIA

Creio na tolerância. Na capacidade de compreender e respeitar o outro, aquele que é diferente da gente. O mundo contemporâneo é feito de pluralismo e diversidade. Há muitos projetos de vida legítimos. Há múltiplas raças, religiões, ideologias. É preciso escolher os próprios valores e conviver em harmonia com as escolhas alheias. Não falo de um relativismo moral, que não tenha uma idéia do que é bom, certo e justo. Não estejam ao sabor dos ventos ou à mercê de aventureiros. Falo da rejeição ao perfeccionismo moral, que acha que deve universalizar e impor os próprios valores, os seus projetos de vida, como se fossem os únicos. Não creio em verdades absolutas, em dogmas que não podem ser questionados. Creio na razão, na capacidade de compreender e justificar fenômenos e ações. E creio na fé, na capacidade de acreditar no que não pode ser visto ou tocado. Cada um com a sua.

Sou filho de mãe judia e pai católico. Sou tecnicamente judeu em um país cristão. No final da adolescência, fiz um intercâmbio acadêmico nos Estados Unidos e morei com uma adorável família protestante, presbiteriana. Passados mais de 30 anos, continuamos amigos e nos freqüentamos. Durante minha temporada de estudos em Yale, meu vizinho de porta era da Arábia Saudita e, portanto, muçulmano. Na noite em que eu cheguei no apartamento da universidade, a luz ainda não havia sido ligada. O Sheik – era assim o que chamávamos – fez uma extensão lá da casa dele e tivemos uma lâmpada em casa na primeira noite. Depois, me ajudou a montar todos os móveis. Sou eternamente grato àquela curiosa figura, sempre de camisolão e que eu diversas vezes flagrei na garagem tomando um bom conhaque escondido.

Eu creio honesta e sinceramente na igualdade das pessoas. A vida me provou que submetidas às mesmas condições, aos mesmos estímulos ou às mesmas pressões, as pessoas tendem a reagir da mesma forma. São iguais na sua humanidade, nos seus medos, nas suas falhas e nas suas virtudes.

Por fim, dois temperos importantes para a vida.

VI. GENTILEZA

O primeiro é a gentileza. Ser gentil é como fazer a vida acontecer ao som de uma boa música. Precisar não precisa, mas faz toda a diferença. Imaginem um filme, uma novela sem trilha sonora. A gentileza é um toque de classe em um mundo pragmático, apressado, indiferente. Ela é uma forma mais doce, mais amável de dizer a mesma coisa. Por exemplo, em vez de falar: “Nunca ouvi nada tão estúpido!”, considerem de uma próxima vez a seguinte alternativa: “Nunca tinha pensado nisso sob essa perspectiva”. Vejam tudo, deixem passar muita coisa, corrijam um pouco . A gentileza não rende tributo à falsidade. A falsidade é incompatível com todos os valores substantivos de que falei antes. Na vida, na maior medida possível, a gente deve conservar a sinceridade, a autenticidade. Poder ser o que se é e viver o que se prega é uma bênção, uma libertação.

VII. BOM HUMOR

Por fim, tenham bom humor. Não se levem a sério demais. Trafeguem pela vida com leveza, que era uma das propostas de Italo Calvino para o próximo milênio. O humor pode ter malícia, mas não maldade. Lembro-me quando era criança que um dos colegas da rua tinha o apelido de “Rebouças”. Intrigado, meu pai perguntou a razão do apelido. É que o indigitado tinha um nariz enorme e o túnel Rebouças havia sido inaugurado há pouco tempo, como o maior do mundo. Nunca esqueci da frase carinhosa do meu pai: “A gente não deve criticar defeito físico de ninguém. A pessoa não tem culpa nem pode modificar a realidade”. Ou seja: se a crítica não pode ser construtiva, é preciso refletir se ela é cabível e necessária. Hipótese diferente é a da barbearia que havia lá em Vassouras – minha querida terra natal – e que quase foi à falência. Na porta do estabelecimento havia uma placa: “Corto cabelo e pinto”. Pelas dúvidas, a clientela não se arriscava lá dentro. Uma alma bem intencionada, com um pouco de domínio da linguagem, sugeriu pequena alteração nos dizeres: “Corto e pinto cabelo”. O barbeiro viu renascer a clientela. O episódio, aliás, adverte para uma das dificuldades do mundo jurídico: nunca subestimem o poder das palavras e os riscos da ambigüidade da linguagem.

VIII. DESPEDIDA

É boa hora de terminar. Desde o discurso de posse de Barak Obama ficou estabelecido que ninguém deve falar mais do que vinte minutos. Aliás, em matéria de discursos na presidência dos Estados Unidos, tenho passado a vida assombrado desde que li o seguinte: George Washington fez o menor discurso de posse na história americana, com apenas 133 palavras. William Henry Harrison fez o maior, com 8.433 palavras, num dia frio e tempestuoso em Washington, D.C. Ele morreu um mês depois, de uma gripe extremamente severa, que contraiu naquela noite. Creio que esta seja a maldição que recai sobre oradores que falam além do seu tempo.

Senhores pais, de sangue e de afeto: somos nós que estamos no palco, mas esta noite é de vocês. Aqui se celebra o sucesso da educação que deram aos seus filhos. Eles estão criados, bem criados. Daqui eles partirão para conquistar o mundo. Respirem fundo.

Meus queridos afilhados: não se esqueçam de ser felizes. Lembrem-se que a felicidade tem mais a ver com atitudes do que com circunstâncias. Voem alto, mergulhem fundo, encontrem o próprio caminho. Não tenham medo de tentar, de recomeçar, de insistir. O maior naufrágio é não partir.

Com essa frase, de um grande navegador , eu me despeço de vocês. Vão em paz. Sejam bons, justos, afetuosos e tolerantes. Com gentileza e bom humor. O mundo se atirará a seus pés.

Medidas Provisórias e "Trancamento de Pauta"

2009-03-24T11:53:00.001-03:00

Vem sendo objeto de certa repercussão na mídia a decisão dada pelo atual Presidente da Câmara dos Deputados, Michel Temer, acerca de questão de ordem por ele resolvida em Plenário. A divergência reside na interpretação do artigo 62, § 6 da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 32/01.

Em suma, a polêmica foi estabelecida em razão do conhecido regime de "trancamento de pauta" do Legislativo, se uma medida provisória não for apreciada no prazo de 45 dias contados de sua publicação. Vejamos o que diz a Constituição:

Art. 62 (...)
§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

Vejamos agora a interpretação do Presidente da Câmara, segundo se destaca da notícia, obtida no sítio de Internet do Supremo:

Para Temer, Propostas de Emenda à Constituição (PEC), projetos de lei complementar, resoluções e decretos legislativos poderão ser votados em sessões extraordinárias, mesmo com a pauta trancada por MPs nas sessões ordinárias, porque, segundo ele, as MPs não podem tratar dos temas reservados a essas propostas. Ele disse, ainda, que o trancamento deveria ser limitado às sessões ordinárias, e não às extraordinárias.

A decisão do Presidente da Câmara motivou a impetração de Mandado de Segurança pelos deputados Carlos Fernando Coruja Agustini, Ronaldo Ramos Caida e José Aníbal Peres de Pontes, que recebeu o nº 27.931.

Com todo o respeito que temos à figura do Presidente da Câmara, nos parece que sua interpretação é "forçada". E assim pensamos porque o texto constitucional estabelece que ficam sobrestadas "todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando".

Nos parece que a única abertura que o enunciado dá é a possibilidade de distinguir entre "deliberações legislativas" e "deliberações não legislativas" (dentre as quais estariam as deliberações solenes e extremamente "úteis", como moção de aplausos, dentre outras...). E só. Não cabe, sob a justificativa de "interpretação", inserir no texto constitucional significado que dele não decorre.

Vamos acompanhar o trâmite do MS, para ver como será a interpretação dos Ministros de nossa Suprema Corte.

EDITANDO (27.03.09)

O Ministro Celso de Mello negou liminar, aparentemente por entender consistente a "construção" interpretativa do Presidente da Câmara. Veja aqui o inteiro teor da decisão.

Recomendação de livro - Jurisprudência Constitucional: como decide o STF?

2009-03-23T17:47:00.005-03:00

Acabo de aquirir e desde logo recomendo a todos os interessados no Direito Constitucional a leitura da excelente obra coletiva "Jurisprudência Constitucional: como decide o STF?", publicada pela Editora Malheiros.

Destaco o louvável objetivo da obra como um todo: analisar criticamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca de uma gama variadíssima de assuntos, que vão desde a atuação da Corte durante o regime militar até as últimas interpretações em matéria de Direitos Fundamentais.

Muito me alegra a preocupação da nova geração de juristas no sentido de contextualizar a teoria com a prática, o que sempre buscamos fazer em nossas exposições em cursos de graduação e pós-graduação. Neste sentido, o livro que indico é um verdadeiro marco metodológico.

Fica a recomendação.

Abertura Procedimental na Edição de Súmulas Vinculantes

2009-03-23T10:33:00.002-03:00

Destaco notícia publicada no sítio de Internet do STF, segundo a qual "Sociedade poderá participar de processo de edição de Súmulas Vinculantes".

A partir da Resolução n. 388/08, que alterou o Regimento Interno do STF, instituiu-se procedimento segundo o qual a edição de Súmula Vinculante deverá ser precedida da publicação de Editais com o respectivo enunciado, abrindo-se prazo para a manifestação de entidades da sociedade civil que podem ser interessadas no assunto e, também, que sejam capazes de fornecer subsídios de fato e de direito acerca da interpretação do tema objeto da Súmula Vinculante.

Tal procedimento também será aplicável quando da revisão ou cancelamento da Súmula Vinculante, conforme prevê a Lei 11.417/08, a qual disciplina "a edição, a revisão e o cancelamento de Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal".

Já existem, atualmente, 13 propostas de Súmulas Vinculantes com prazo aberto para manifestações, conforme editais publicados no dia 06/03/2009 (veja aqui).

Trata-se de considerável avanço no processo de abertura procedimental que já existe no trâmite das ações de controle abstrato de constitucionalidade, altamento influenciado pelas idéias de Peter Häberle (conforme comentamos aqui).

O Papel do Supremo - Merval Pereira

2009-03-21T13:10:00.003-03:00

Transcrevo e recomendo a leitura do artigo do jornalista Merval Pereira publicado no Jornal "O Globo" de hoje, dia 21/03/2009, no qual é abordado o tema do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal.

Boa leitura e bom fim de semana!

O "ativismo judicial" do Supremo Tribunal Federal voltou mais uma vez a ser o tema central do debate político com a decisão de impor 19 condições para que a reserva indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, se mantivesse em território contínuo como fora demarcado pelo governo federal. Essa tendência, que foi retomada em 2007 com decisões que tiveram grande repercussão na opinião pública e na vida política do país, como a sobre a fidelidade partidária, o direito de greve no serviço público, o direito à aposentadoria especial, entre outras, está sendo reafirmada pela presidência do ministro Gilmar Mendes no STF, na qual muitos identificam uma estratégia de médio prazo de participar da definição de políticas públicas, tendência que seria majoritária hoje no Supremo.

O constitucionalista Luiz Roberto Barroso faz uma diferenciação entre judicialização e ativismo. O primeiro seria uma consequência do modelo constitucional brasileiro, com uma Constituição muito abrangente, que cuida de muitas matérias, de muitos detalhes.

Já o ativismo é uma atitude, quando o Supremo toma uma decisão política sobre situações que não foram expressamente previstas, nem na Constituição nem na lei.

Joaquim Falcão, diretor do Direito Rio da Fundação Getulio Vargas e representante do Senado no Conselho Nacional de Justiça, diz que o Judiciário pró-ativo caminha em dois sentidos, um político, o das decisões do Supremo, e outro de funcionar melhor, o que legitima seu eventual "ativismo", termo que não agrada a Falcão por conter um sentido de atuar "acima da lei".

O termo foi escrito pela primeira vez pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos para a revista "Fortune", em 1947, para identificar os juízes que se consideravam no dever de interpretar a Constituição para garantir direitos.

Tema polêmico na ciência política e no Direito constitucional, as expressões "judicialização da política" ou "politização da Justiça" indicam a expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas, e foram inicialmente utilizadas por Carl Schmitt, na sua crítica ao controle de constitucionalidade de feição política.

No Brasil, o tema foi estudado por Luiz Werneck Vianna, coordenador do Centro de Estudos Direito e Sociedade, do Iuperj, que, investigando as relações entre a política e o Poder Judiciário, publicou "A judicialização da política e das relações sociais" (Rio, Revan, 1999).

Joaquim Falcão considera que o Judiciário, a cada vez que vai ficando mais ágil e mais forte na percepção da população, vai tendo fundamentos para esses avanços. Preocupado com a lentidão do sistema judiciário brasileiro, ele encomendou uma pesquisa de opinião ao Instituto de Pesquisas Sociais Políticas e Econômicas (Ibespe) para verificar a percepção do brasileiro sobre o Judiciário, e apresentou os resultados em uma recente reunião do Conselho Nacional de Justiça com juízes de todo o país.

O grau de satisfação com o atendimento recebido da Justiça foi de 53%, sendo que 46% da população se diz "satisfeita". Entre os pontos positivos, destacam-se quase no mesmo nível o acesso à população de baixa renda e o combate às irregularidades.

Em uma avaliação da evolução da Justiça nos últimos cinco anos, depois da aprovação da reforma do Judiciário, 44% consideraram que a situação está melhor. E, quando sentem seus direitos desrespeitados, os cidadãos tendem majoritariamente a "procurar por conta própria uma solução amigável, com conciliação", e a segunda medida é "procurar um advogado".

O que leva Joaquim Falcão a comentar que o que a população quer é mediação, e ser servida por juizados de pequenas causas, cuja agilidade é maior. Mas a maior característica do Poder Judiciário, para os entrevistados, é a lentidão.

Essa lentidão, para Falcão, tem a ver, entre outras coisas, com que o chama de "uso patológico do Judiciário", isto é, as demandas de massa que poderiam ser resolvidas por uma atuação mais ativa dos órgãos governamentais como as agências reguladoras, pois os serviços públicos, como telefonia, são os campeões de processos. "No fundo, é uma transferência de custos do Poder Executivo para o Judiciário", diz Falcão.

Para Luiz Roberto Barroso, o Supremo está atendendo a algumas demandas sociais que o Congresso não atende, porque vive uma crise de funcionalidade, de representatividade, deixou de ser a vitrine da agenda política nacional.

Ele dá um exemplo: no caso das células-tronco embrionárias, uma lei aprovou essas pesquisas, e não houve debate, a lei passou quase em branco. "Mas quando o procurador-geral da República levou o debate para o Supremo, virou um tema na agenda política do país".

No caso da fidelidade partidária, Barroso diz que os ministros pegaram o princípio democrático e com base nele criaram uma regra que diz que, se mudar de partido depois da eleição, perde o mandato. "Isso não está escrito em nenhum lugar, mas eles sustentaram que isso viola o princípio democrático".

O ministro Carlos Alberto Direito, nas suas exigências sobre a reserva indígena de Roraima, também, segundo Barroso, "diz coisas que já decorreriam logicamente da Constituição, como que as Forças Armadas e a Polícia Federal podem entrar na reserva porque aquilo é um território nacional, ou que o usufruto é do solo, e, portanto, os potenciais energéticos e recursos minerais não pertencem aos índios".

Na verdade, as exigências do ministro Carlos Alberto Direito, acatadas pelo pleno do Supremo, são interpretações da Constituição aplicadas a esta situação concreta, vocalizando o sentimento de alguns setores da sociedade que sentiam ameaçada a soberania nacional sobre aquele território, temor que nem o Executivo nem o Legislativo souberam aplacar.

A MP 449/08 e as modificações nos Conselhos de Contribuintes

2009-03-20T15:15:00.003-03:00

Transcrevo abaixo artigo de nossa autoria que foi publicado no informativo do CRC/ES (Conselho Regional de Contabilidade do Espírito Santo):

No início de dezembro de 2008 o Presidente da República editou a Medida Provisória de nº 449 que, sob o pretexto de instituir modificações no parcelamento ordinário de débitos fiscais, instituiu também uma série de modificações importante na legislação tributária, consistentes nas “outras providências” previstas em sua ementa.

Neste momento nos ocuparemos das mudanças implementadas em um dos órgãos mais tradicionais e prestigiados do sistema tributário nacional: os Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

A primeira modificação implementada pela MP consistiu na própria denominação do órgão, que passará a ser denominado de “Conselho Administrativo de Recursos Fiscais”. Ao que nos parece, a mudança do nome não é meramente cosmética, mas reflete a perene pretensão fiscal de enfraquecer, cada vez mais, a defesa dos contribuintes, que segundo a Constituição deve ser ampla. O tradicional órgão, em se aprovando a MP pelo Congresso, não mais será “de contribuintes”, mas sim “administrativo”.

Antes da MP, os Conselhos de Contribuintes consistiam na segunda instância dos julgamentos em sede de processo administrativo fiscal federal, remanescendo a possibilidade de provocação da terceira instância ou instância especial representada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, órgão autônomo em relação aos Conselhos.

Sobre o tema já escrevemos que “...em decorrência do princípio da informalidade que, conforme a Lei 9.784/99, deve prevalecer no processo administrativo federal, reputamos adequado considerar a CSRF como uma terceira instância, a despeito de críticas que possam ser feitas em virtude deste posicionamento”. (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Os recursos e demais meios de revisão das decisões proferidas no âmbito do processo administrativo fiscal. In: PAULA, Rodrigo Franciso de. (Coord.) Processo Administrativo Fiscal Federal. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 260.)

Ainda no “regime anterior”, os Conselhos eram divididos em 3 (1º, 2º e 3º Conselhos), de acordo com a matéria objeto de julgamento, com uma posterior subdivisão interna em Câmaras (8 câmaras no 1º Conselho, 6 câmaras no 2º Conselho e 3 Câmaras no 3º Conselho). Cada Câmara é composta por 8 conselheiros titulares e até 6 conselheiros suplentes. Todo o órgão é formado por composição paritária, ou seja, metade dos integrantes são indicados pelos contribuintes e a outra metade é indicada pelo Fisco.

Com as novas disposições da MP 449, além da mudança na nomenclatura, implementou-se uma “integração” entre Conselhos de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais. Assim se sustenta porque, segundo o novo artigo 25 do Decreto 70.235/72 (na redação conferida pela MP), “O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais será constituído por seções e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais”. As seções, por sua vez, serão especializadas por matéria e constituídas por Câmaras. Na prática, as “seções” do “Conselho Administrativo de Recursos Fiscais” nada mais são do que os conhecidos 1º, 2º e 3º Conselho de Contribuintes, com nova denominação. Tais seções podem ser divididas em câmaras, tal qual os atuais Conselhos.

Na prática, nota-se que o intuito do Poder Público com as modificações legislativas aqui comentadas foi integrar os Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais em um único órgão, denominado de “Conselho Administrativo de Recursos Fiscais”.

Referida integração, longe de ser casuística, esconde uma pretensão estatal de converter o Ministro da Fazenda em órgão revisor de última instância do processo administrativo fiscal federal, situação já abolida desde a criação da Câmara Superior de Recursos Fiscais, com o Decreto 83.304/79. Tal observação é importante, visto que, de regra, somente são juridicamente admissíveis três instâncias de revisão administrativa, por força do disposto no artigo 57 da Lei 9.784/99.

Tal prática, que vem sendo criticada pela doutrina (Cf. nossa obra: COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Os recursos e demais meios de revisão das decisões proferidas no âmbito do processo administrativo fiscal. In: PAULA, Rodrigo Franciso de. (Coord.) Processo Administrativo Fiscal Federal. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 260-266.) e coibida pela jurisprudência (STJ, MS 8.810/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13/08/2003), deve ganhar força em se aprovando a MP 449, visto que o Ministro da Fazenda poderia se tornar a 3ª instância que hoje é exercida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, dada a unificação deste órgão com os Conselhos de Contribuintes. Se tal previsão se concretizar, estará aberto o caminho para o desmoronamento do mais tradicional sistema de auto-controle de validade de atos administrativos existente no Brasil.

Logo, verificamos que mais uma vez o Fisco pretende limitar o direito de defesa dos contribuintes, ao pretender, com as recentes modificações nos Conselhos, implementar novo grau recursal, agora de índole nitidamente política, com a única finalidade de subverter decisões técnicas tomadas pelos órgãos administrativos.

Esperamos, pelo bem da Constituição e dos Contribuintes, que tal proposta seja derrubada pelo Congresso Nacional.

ADIn e lei de efeitos concretos

2009-03-19T11:12:00.007-03:00

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orientou, por muitos anos, no sentido do não cabimento de Ação Direta de Inconstitucionalidade contra leis de efeitos concretos, com especial foco nas Leis de Diretrizes Orçamentária e nas Leis Orçamentárias anuais.

Exemplo deste entendimento é o Acórdão proferido na ADIn 2.484 (inteiro teor aqui), no qual a Corte afirmou que

I. - Leis com efeitos concretos, assim atos administrativos em sentido material: não se admite o seu controle em abstrato, ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. - Lei de diretrizes orçamentárias, que tem objeto determinado e destinatários certos, assim sem generalidade abstrata, é lei de efeitos concretos, que não está sujeita à fiscalização jurisdicional no controle concentrado
Este entendimento radical começou a ser gradualmente relativizado, sobretudo no julgamento dos pedidos de liminar nas ADIn's 2.595 (inteiro teor) e 2.535 (inteiro teor), nos quais o STF passou a admitir o controle de normas constantes de lei orçamentária, desde que fosse possível conferir a elas um grau mínimo de abstração. Disse a Corte nestes casos que "mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta".

Por fim, a jurisprudência do Supremo foi oficialmente revista sobre o assunto no julgamento do pedido de liminar na ADIn 4.048 (inteiro teor) em que constou expressamente da ementa o seguinte trecho:

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade.

Logo, vemos que hoje é plenamente admissível o controle em abstrato da constitucionalidade de leis de efeitos concretos, que têm como exemplo mais destacado as Leis Orçamentárias e os demais atos (incluídas as Medidas Provisórias) de abertura de créditos orçamentários.

Petição Inicial de Ação Direta de Inconstitucionalidade

2009-03-18T11:16:00.007-03:00

Ainda hoje a formulação de uma petição inicial em Ação Direta de Inconstitucionalidade gera uma série de dificuldades para o estudante de Direito.

Atribuo este fato, em parte, às peculiaridades que cercam o processo de controle abstrato de constitucionalidade (em sua enorme maioria decorrentes da premissa de se tratar de um processo objetivo, em que a finalidade é a tutela da Supremacia da Constituição, e não de direitos subjetivos concretos), além do fato de poucos estudantes de direito chegarem a acompanhar, na prática de seus estágios e demais atividades acadêmicas, um processo de controle abstrato.

Por conta disso e em razão de sugestões recebidas de meus alunos (as quais são sempre bem-vindas, pois enriquecem ainda mais o conteúdo trabalhado em sala de aula) é que estou disponibilizando a seguir três petições iniciais de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que podem ser acessadas nos respectivos links:

1. Inicial da ADIn 3.094 (ajuizada pelos Partidos PSDB, Democratas e PSC, contra medida provisória reeditada na mesma sessão legislativa em que rejeitada);

2. Inicial da ADIn 3.660 (ajuizada pela Procuradoria Geral da República contra normas do Estado do Mato Grosso do Sul que destinavam receitas de taxas a entidades privadas - pedindo a declaração de inconstitucionalidade de normas vigentes e também das normas revogadas que seriam repristinadas pela decisão final);

3. Inicial da ADIn 4.086 (ajuizada pela Procuradoria Geral da República contra as normas do TSE que estabeleciam regras processuais para a análise da fidelidade partidária).

Boa leitura!

Quem tem medo do Exame de Ordem?

2009-03-12T18:01:00.006-03:00

Novamente nos deparamos com notícia acerca de decisão judicial que afasta a aplicabilidade do Exame de Ordem a 6 Bacharéis de Direito do Rio de Janeiro, formados pela Universidade Veiga de Almeida (conhecida como UVA).

Trata-se de sentença (veja transcrição integral aqui) proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 2007.5001.027448-4, no qual já havia sido deferida decisão liminar no mesmo sentido, logo suspensa pelo TRF da 2a. Região em sede de Agravo de Instrumento (Decisão Monocrática e Acórdão). A sentença também foi suspensa, desta vez por decisão da presidência do mesmo TRF, em sede de Pedido de Suspensão de Segurança apresentado pela OAB/RJ.

Segundo os Impetrantes (veja a inicial aqui), o Exame de Ordem consistiria em exigência que teria sido revogada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB, além de ser inconstitucional. Quanto a este argumento, os Impetrantes utilizam uma fundamentação interessantíssima. Vejam:

23. Se somente a lei, em sentido estrito, pode restringir o exercício profissional e apenas por motivos de qualificação, também somente a lei, em sentido estrito, pode definir e regulamentar as condições para o exercício profissional.
24. Donde se percebe que a lei 8.906/94 delegou ao Conselho Federal algo que é privativo do legislador federal e indelegável. Impossível que o Congresso Nacional e o Presidente da República transfiram suas prerrogativas constitucionais a uma entidade que sequer faz parte da Administração Pública, a OAB. Pior ainda quando tal entidade é interessada em restringir o acesso ao mercado de trabalho por razões corporativas.

25. Ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei: jamais em virtude de normas do Conselho Federal da OAB. Tal Ordem não pode agir em substituição ao legislador naquilo que é atribuição privativa da lei por determinação da Constituição Federal. Descabido que tal Conselho discipline o que significa exame de ordem, e posteriormente regulamente a matéria com cunho normativo. Usurpando função do Congresso Nacional e do Presidente da República para restringir, por motivos outros que não a qualificação profissional, o direito de exercer a profissão jurídica.
26. Ressalte-se que a lei 8.906/94, como já dito, não se deu ao trabalho de dizer o que é o "Exame de Ordem". Deveria tê-lo feito, sob pena de ser descabido qualquer obstáculo àquele que pretende exercer a profissão. Impossível que uma entidade de mera fiscalização da categoria substitua o legislador na definição e regulamentação de restrições ao exercício profissional de um cidadão que foi considerado habilitado pela instituição de ensino reconhecida e fiscalizada pela União.

Segundo a tese, o Estatuto da Advocacia e da OAB não teria sido claro o suficiente ao definir o "Exame de Ordem" como requisito para o exercício profissional, de forma que os atos expedidos pela OAB teriam violado os limites do mero regulamento a ponto de criar obrigação nova.

Com todo o respeito aos bacharéis impetrantes, penso o seguinte:

a) A LDB não revogou a necessidade do Exame de Ordem, já que ela trata dos requisitos para formação do Bacharel em Direito, ao passo que o EAOAB versa sobre o exercício da profissão de advogado. Na ausência de identidade entre os âmbitos de validade da norma (como ensina o saudoso Norberto Bobbio) não há que se falar em antinomia e, logo, inexiste aplicação da regra de que "lei posterior revoga lei anterior". Como sabemos, não existe "faculdade de advocacia", mas de Direito.

b) O Exame de Ordem não é inconstitucional, pois a regulamentação legal das profissões é prevista no inciso XIII do artigo 5o. da CF/88 ("XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer") e a Lei não precisa descer às minúcias quando estabelece obrigações. A aplicar o raciocínio dos Bacharéis Impetrantes em caso análogo, não existiria a obrigação de as pessoas naturais realizarem a declaração anual de Imposto de Renda, já que a Lei do IR não estabelece como será o formulário de declaração, qual o prazo para fazê-lo, etc.

E reitero o que venho sempre dizendo:

Exame de Ordem não é reserva de mercado. É proteção ao mercado.

Novo Layout

2009-03-10T17:08:00.001-03:00

A partir de hoje o blog está com uma nova "cara". Trocamos o "template" anterior, substituindo-o por outro que, aparentemente, é mais leve e facilita a leitura.

Espero que gostem.

Redução de ISS e Pacote Habitacional

2009-03-10T15:09:00.003-03:00

Destaco notícia publicada no Jornal "O Globo" de hoje, dia 10/03/09, com título "Prefeitos de capitais aceitam reduzir o ISS". Diz a reportagem que "Após um dia inteiro envolvida em reuniões para tratar do pacote habitacional - com pausa só para participar de dois eventos dedicados às mulheres - a ministra da Casa Civil, Dilma Rousseff, pré-candidata do PT à Presidência, conseguiu na tarde de ontem a adesão dos 26 prefeitos das capitais para o plano de construir um milhão de moradias até 2010. Os mandatários, inclusive os de oposição, aceitaram reduzir o Imposto sobre Serviço (ISS) dos projetos, que atualmente varia entre 2% e 5%, para 0,01% e cortar em 50% o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), hoje de 2%."

A notícia pode causar estranheza aos que trabalham com o Direito Tributário, ante a existência de previsão constitucional de alíquota mínima de 2% para o ISS, até que a matéria seja tratada por Lei Complementar.

A LC 116/03 (que estabelece normas gerais acerca do ISS) somente tratou de estabelecer alíquotas máximas em seu artigo 8º. Por sua vez, o artigo 88 do ADCT (que estabelece as citadas alíquotas mínimas), excepciona expressamente alguns serviços, a saber, "...os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968".

E quais serviços são esses? São justamente os serviços ligados à construção civil. Vejamos os itens da lista:

32. Execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM);

33. Demolição;

34. Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM);

Logo, não haveria qualquer inconstitucionalidade na fixação da alíquota do ISS em 0,01%, como pretende o governo federal, com o apoio dos Municípios.

Sobre este e outros assuntos acerca do ISS, vide aula que ministramos no ano passado na FDV sobre o assunto, cujos slides estão disponíveis aqui.

ADPF e suspeição

2009-03-09T10:58:00.003-03:00

Destaco notícia do sítio de Internet Consultor Jurídico, intitulada "Eros Grau poderá julgar monopólio do Correios".

O caso envolve alegação do Sindicato Nacional das Empresas de Encomendas Expressas, autor da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 70, na qual se sustenta a não-recepção, pela Constituição, do monopólio postal da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).

A situação concreta: o Ministro Eros Grau, antes de ingressar na Corte, emitira parecer sobre a mesma questão em favor dos Correios.

A Arguição de suspeição, porém, foi negada por despacho do Ministro Presidente, Gilmar Mendes, sob o argumento de que por se tratar de processo objetivo, seria inaplicável à ADPF (assim como ocorre com a ADIn e a ADC) a idéia de "suspeição", que seria típica de processos de índole subjetiva.

O STF vem aplicando tal premissa em casos como tais, abrindo exceção somente para os casos em que algum Ministro da Corte já tenha atuado na própria ação de controle objetivo a ser julgada, na condição de Procurador Geral da República (caso do aposentado Ministro Sepúlveda Pertence) ou de Advogado Geral da União (caso do Ministro Gilmar Mendes).

Dia Internacional da Mulher

2009-03-08T14:00:00.002-03:00

Hoje, dia 8 de março de 2009, é novamente comemorado o Dia Internacional da Mulher.

Aproveito o ensejo para parabenizar todas as mulheres modernas, que se desdobram para cumprir o seu papel com competência e ainda se dedicar à família.

Neste contexto, recomendo a leitura de texto publicado na data de ontem no Jornal "A Gazeta" de Vitória/ES, intitulado "Cidadania Feminina". O artigo é de autoria de nossa colega de Mestrado e amiga Elda Coelho de Azevedo Bussinguer, ela mesma uma dessas mulheres modernas e multifuncionais, que dão um exemplo a todos em termos de seriedade, ética e comportamento profissional.

Informe Jurisprudencial

2009-03-06T11:26:00.003-03:00

Tem sido meu hábito, já há alguns anos, encaminhar por e-mail aos meus colegas de escritório uma seleção de julgados colhida dos informativos de jurisprudência do STJ e do STF. Não se trata de mero encaminhamento, pois é sempre realizada uma seleção prévia acerca das decisões que podem ser de interesse à minha área de atuação (Direito Constitucional e Direito Tributário).

Recentemente me deparei com a necessidade de consultar uma dessas decisões que, lembrava eu, tinha saído em um dos (muitos) informativos. Levei um bom tempo procurando-a nos meus e-mails (sem sucesso, ante à lentidão do sistema de busca do outlook express) e mais tempo ainda procurando-a no site do STJ.

De tal experiência concreta pude verificar que a finalidade última do encaminhamento da jurisprudência selecionada (que, além de gerar a informação, é também "filtrar" as inúmeras decisões com as quais nos deparamos no dia-a-dia) não estava sendo cumprida, pois tive todo o retrabalho de realizar a pesquisa jurisprudencial sobre o assunto que necessitava.

Daí surgiu a idéia de, em vez de armazenar o conteúdo selecionado em e-mails, colocá-lo na própria web, com a comodidade que um sistema de busca proporciona.

Com tais idéias em mente, foi inaugurado na data de ontem o blog "Informe Jurisprudencial", ou simplesmente Infojur, que fica a partir de hoje acrescentado à minha lista de links que você encontra no lado esquerdo desta página.

O referido Blog receberá o conteúdo da "filtragem" jurisprudencial que venho fazendo, tendo por marco inicial os informativos do STF e do STJ do mês de janeiro de 2009. Serão destacadas as decisões que versem sobre Direito Tributário, Direito Constitucional e questões ligadas ao exercício da profissão de advogado.

Destaco que o propósito do Infojur é completamente diverso deste Blog, de forma que ambos continuarão sendo regularmente atualizados.

Em tempo: o blog Infojur é criado dentro do contexto do "Maior Desafio da Blogosfera Jurídica Brasileira".

Forensepédia

2009-03-04T13:36:00.005-03:00

A Internet é realmente uma maravilha. Vejam que bela iniciativa do Dr. Gustavo D'Andrea (autor do blog Forên+) : criar uma enciclopédia jurídica colaborativa, nos moldes da Wikipedia.

Com tal inspiração, surgiu a Forensepédia.

Destaco, da página inicial, a mensagem acerca da finalidade do projeto:

Forensepédia é uma enciclopédia jurídica colaborativa. Todos podem usá-la e editá-la. Ela foi estruturada e lançada com a missão de contribuir para com o livre fluxo de conhecimento jurídico no Brasil e no mundo, valendo-se da colaboração em massa como a sua principal ferramenta. Acreditamos que esta enciclopédia representa uma resposta a dois fatos principais: a crescente demanda por conteúdo jurídico acessível e de qualidade; e a existência, em toda parte, de pessoas com muito conhecimento jurídico não difundido. Isto faz da Forensepédia um ambiente propício à criação colaborativa de conteúdo jurídico, sendo importante mencionar que este conteúdo está sob uma licença livre.

Entre no site e conheça a Forensepédia. Pretendo colaborar na execução do projeto, dentro do possível. Colabore você também!

Amicus Curiae e o STF

2009-03-03T09:56:00.005-03:00

Destaco notícia do sítio “Consultor Jurídico”, segundo a qual foi indeferido o pedido da “Associação Brasileira das Indústrias e Distribuidores de Produtos de Fibrocimento (Abifibro) para figurar como amicus curiae na ação que tenta revogar (sic) a Lei 3.579/01, que restringe o uso do amianto no estado do Rio de Janeiro”.

Veja trecho relevante da decisão, da lavra da Relatora da ADIn 3.406, Ministra Ellen Gracie:

Verifico que o ato normativo estadual posto sob o crivo deste Tribunal não faz qualquer restrição à atividade desenvolvida pelas empresas representadas pela peticionária.Enxergo, tão-somente, uma mera coincidência entre o interesse econômico de estímulo ao consumo dos produtos fabricados por suas associadas, constituídos de fibras alternativas, e o conteúdo do diploma legal ora contestado, restritivo ao uso do amianto.

Tal decisão (veja aqui o inteiro teor) sinaliza um pouco mais acerca do entendimento do STF sobre a admissibilidade do chamado “amigo da Corte”. A tendência é que seja necessário demonstrar que é possível que a intervenção traga um benefício substancial ao STF, no que tange à produção de uma interpretação o mais ampla possível acerca da situação que motivou o ajuizamento da ação de controle abstrato. Não basta, para tanto, o mero interesse econômico, como no caso.

Ensaio sobre a Cegueira

2009-02-27T15:50:00.006-03:00

Dentre as atividades do recém findo carnaval não poderiam faltar as tradicionais sessões de DVD's. Aproveitei para assistir a um filme extremamente interessante: Ensaio sobre a Cegueira.

Mas o que isso tem a ver com Direito Constitucional ou Direito Tributário, temas centrais deste blog?

Tudo.

No filme em questão há um certo momento em que o Governo decide confinar todos os portadores de uma misteriosa doença (chamada de cegueira branca") dentro de um sanatório abandonado, no que chamam inicialmente de "quarentena".

No início, enquanto o grupo é pequeno, todos convivem em harmonia, buscando auxiliar uns aos outros. Porém, com o crescimento da "população" interna, rapidamente surgem divergências, até que um determinado grupo "proclama" uma verdadeira "monarquia", impondo a "lei do mais forte". Passam então a roubar a comida fornecida pelo governo, condicionando sua liberação à obediência dos demais grupos,a qual incluía desde a entrega de bens materiais (como relógios, pulseiras, etc.) até a de bens imateriais (como a honra alheia, para ficar numa idéia bem abstrata).

Em certo momento do filme, alguns personagens acabam se rebelando contra a "monarquia", gerando inclusive a morte de alguns. Não pude deixar de me lembrar, naquele momento, do famoso "Caso dos Exploradores de Cavernas", livro constantemente lido pelos alunos do primeiro ano do curso de Direito. Como fica a situação das pessoas que violentaram as outras, tomando suas refeições? E o caso dos demais que se revoltaram e mataram alguns dos "mais fortes"?

Creio, até mesmo, que este filme pode ser utilizadopara profundas reflexões não somente sobre a aplicação de normas jurídicas, mas também sobre o próprio comportamento humano.

De uma maneira ou de outra, seja você da área jurídica ou não, fica a recomendação: assista o filme. Ele é excelente e causa as mais díspares sensações na platéia (desde revolta até alívio).

ADPF e suspensão de direitos políticos

2009-02-20T09:23:00.001-03:00

O sítio de Internet do STF noticia que o PSDB ingressou com Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental contra decisão judiciais que, em sede de Ações de Improbidade Administrativa, vêm aplicando a pena de suspensão de direitos políticos antes do trânsito em julgado.

Trata-se de um dos raros casos, até hoje, de uso da ADPF contra decisões judiciais, no exercício de um controle de constitucionalidade concreto e concentrado, ao mesmo tempo.

Vamos acompanhar o trâmite da Argüição, para verificar como será o posicionamento da Corte.

Editando:

A Ministra Ellen Gracie, relatora, negou seguimento à ADPF, via decisão monocrática, por entender que "...os exemplos de julgados colacionados pelo argüente, além de não demonstrarem qualquer estado de incerteza, nem de longe apontam para a existência de controvérsia constitucional de fundamento relevante a respeito da constitucionalidade ou legitimidade do cristalino artigo 20 da Lei 8.429/1992".

Veja aqui o inteiro teor da decisão.

ADPF contra o Exame de Ordem?

2009-02-19T10:22:00.004-03:00

Consta de notícia do sítio de Internet do STF que o Ministro Marco Aurélio determinou o arquivamento de “uma ação que defendia o fim da obrigatoriedade de aprovação no exame da Ordem dos Advogados do Brasil”. (veja aqui)

O motivo do arquivamento: o Sr. Luiz de Matos Pinto, autor da ADPF 164, não é um dos legitimados para tanto, conforme previsão da Lei 9.882/99. Além disso, o citado Sr. Subscreveu sozinho a inicial, muito embora não seja advogado...

O ajuizamento de tal ADPF somente evidencia como o exame de Ordem é necessário.

A Lei 9.882/99 é clara ao estabelecer que somente os legitimados ao ajuizamento da ADIn podem ingressar com a Arguição no STF. Nunca poderia uma pessoa física apresentar a ADPF, pois manifestamente ilegítima.

Imaginem o que o tal cidadão "aprontaria" por aí, se pudesse exercer a nobre profissão de advogado sem a prévia verificação, pela OAB, dos requisitos técnicos mínimos...

Assim, me parece muito claro que as pessoas que defendem o fim do Exame de Ordem são aquelas que jamais conseguiriam ser nele aprovadas, visto que sequer conseguem realizar uma sustentação jurídica minimamente inteligível acerca do motivo de sua suposta “inconstitucionalidade”.

Reserva de mercado? Não. Proteção do mercado.

De novo o foro por prerrogativa de função

2009-02-18T11:38:00.006-03:00

Já havíamos tratado do assunto do foro por prerrogativa de função (conhecido como "foro privilegiado") em postagem de 03/07/2008, que você confere aqui.

Por conta de solicitação do jornal "A Gazeta", de Vitória/ES, voltamos a tratar do assunto, em reportagem cujo trecho você confere na imagem anexada à presente postagem, cujo inteiro teor pode ser conferido aqui.

Voltamos a dizer: já está na hora de uma Reforma Constitucional (ou mesmo de uma mudança de interpretação do STF, quem sabe?) para mudar o sistema de foro por prerrogativa, de forma quea ação seja estabilizada em uma única Corte, evitando as reviravoltas de mudança de competência que temos visto ultimamente, no Brasil inteiro.

Editando:

O assunto voltou a ser abordado no Jornal "A Gazeta" de 22.02.09, na coluna Praça Oito, novamente com nossa colaboração, como você pode ver na imagem anexada.

Um aspecto que preocupa em relação à questão discutida é a total impossibilidade prática de confiarmos em nossos parlamentares (leia-se Deputados Federais e Senadores) para a implementação da citada modificação por reforma constitucional, visto que, infelizmente, a grande maioria deles é interessada em tal impunidade, como bem destacou o nosso aluno Cássio Moraes em comentário à postagem original.

Qual seria a saída? Iniciativa popular de emenda constitucional? Mudança de interpretação da Constituição?

Estamos abertos a comentários sobre o assunto.

Metas no Poder Judiciário

2009-02-17T10:06:00.003-03:00

Já dizia Lewis Caroll (pseudônimo de Charles Dogson, autor de "Alice no País das Maravilhas"), que "Para quem não sabe para onde vai, qualquer caminho serve".

Inauguro a postagem com este pensamento para contextualizar a notícia intitulada "Presidente do STF afirma que todos os processos distribuídos até 2005 serão julgados este ano" (veja aqui).

A importância de tal notícia não reside tanto na afirmação do Ministro Gilmar Mendes, mas sim na fixação de metas a serem cumpridas pelo Poder Judiciário. Parece que finalmente uma parcela do Poder Público está descobrindo a importância do planejamento estratégico para uma adequada prestação de serviço à população.

Nos parece bem claro que o planejamento é a mola propulsora da produtividade, também no serviço público. Não podemos mais conviver com a rotina, por exemplo, de seleção aleatória de processos a serem julgados pelos juízes. O STF já vem dando o exemplo há alguns anos, com a instituição das pautas temáticas (na qual se privilegiam processos similares para serem julgados na mesma oportunidade, ganhando tempo e aumentando a produtividade).

E vocês? Têm alguma sugestão para melhorar a qualidade do serviço prestado pelo Poder Judiciário?

Restrições à obtenção de audiências com Ministros do STF

2009-02-10T10:25:00.004-02:00

Causou-nos certa perplexidade notícia publicada na revista eletrônica Consultor Jurídico no último Domingo, dia 08/02, com o título "STF deve criar obstáculo para receber advogados".

Em suma, Ministros do STF pretendem estabelecer restrição no sentido de que o advogado de uma das partes somente seja ouvido acerca de um processo quando o representante da outra parte (assim como o membro do Ministério Público, quando for o caso) esteja presente. O suposto motivo seria privilegiar a "paridade de armas".

Trata-se, segundo pensamos, de medida atentatória ao exercício da profissão do advogado, visto que bastaria à parte contrária não comparecer (o que não seria difícil, ao se considerar que muitos dos processos que tramitam em Brasília não contam com acompanhamento de profissionais locais) para que o acesso ao Ministro ficasse impedido. E periga tal "entendimento" ser aplicado também pelos demais tribunais e quiçá juízos de primeira instância...

O problema foi percebido pelo Ministro Marco Aurélio, que destacou:

Não se trata de uma audiência jurisdicional, em que é necessária a presença de ambas as partes, mediante intimação. Se o advogado de um dos lados não estiver credenciado em Brasília, já não poderemos receber.

Esperamos que tal proposta não prospere, já que atentatória ao exercício da profissão e, consequentemente, ao acesso à Justiça.

Quotas nas Universidades Federais

2009-02-05T14:45:00.011-02:00

O Jornal "A Gazeta", de Vitória/ES apresenta matéria na qual informa que decisão liminar proferida em Agravo de Instrumento cassou decisão anterior da Justiça Federal em Vitória, declarando, em caráter provisório, a ilegitimidade constitucional do sistema de quotas para o acesso ao Ensino Superior.

Vale lembrar que o que está em jogo aqui é especificamente o sistema de quotas da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), que privilegia alunos que cursaram o Ensino Médio em escolas públicas.

Os fundamentos da decisão podem ser bem resumidos no seguinte trecho (veja aqui o inteiro teor):

Com efeito, o texto constitucional, em seu art. 208, inciso V, assegura “o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um”. Desta forma, o acesso ao ensino universitário deve sempre ser regulado de acordo com o critério meritório, em ordem a proporcioná-lo àqueles que detêm melhor formação, segundo os critérios de avaliação eleitos pela universidade, razão pela qual se apresenta desconforme com a Constituição Federal, ao menos neste exame preliminar, a escolha de critério pautado na natureza, pública ou privada, da escola freqüentada pelo vestibulando.

À época da criação do referido sistema de quotas, haviamos nos posicionado no mesmo sentido, conforme matéria publicada no mesmo jornal, em 11/08/2007 e que você confere junto com esta postagem.

Nos parece que a opção do Constituinte pelo critério meritório no acesso ao Ensino Superior reside em uma característica importante: enquanto o Ensino Fundamental e o Ensino Médio tratam de mera reprodução do conhecimento, o Ensino Superior está voltada para a sua produção (através de projetos de pesquisa e extensão), razão pela qual deve sempre contar com os alunos mais qualificados.

Vamos aguardar o julgamento do mérito da questão para ver qual será o posicionamento do TRF da 2ª Região.

Iniciando 2009!

2009-02-05T14:40:00.005-02:00

Boa tarde a todos!

O ano de 2008 foi de muito trabalho e, como não podia deixar de ser, gerou a necessidade de um bom descanso de nossos afazeres acadêmicos. Por isso o blog volta à ativa somente agora, com o reinício do ano letivo.

Ainda que de forma atrasada, desejamos a todos um ano de 2009 de muito estudo e muito crescimento profissional.

Xô crise!

Limitações ao Poder

2008-12-02T08:04:00.001-02:00

Me deparei com trecho da obra de James Madison, citada por Laurence Tribe e Michael Dorf, que bem resume a necessidade de uma Constituição escrita, enquanto documento de efetiva limitação do poder:

...se os homens fossem anjos, não seria necessário existir governos. Se os homens fossem governados por anjos, não seria necessário existir sistemas internos de controle do governo e nem externos. Para formatar um governo no qual caberá a homens administrar outros homens, as grandes dificuldades serão: em primeiro lugar, capacitar o governo para controlar os governados; e em seguida o desafio será obrigá-lo a se autocontrolar. (MADISON, James, citado por TRIBE, Lawrence e DORF, Michael. Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.1)

A Fazenda Pública e o Reexame Necessário

2008-11-25T13:57:00.004-02:00

O "site" do STJ noticia que aquela Corte finalmente pacificou o entendimento segundo o qual se a Fazenda Pública não recorre da sentença de primeira instância, não pode depois pretender discutir o Acórdão em REsp, sob o fundamento da ocorrência de preclusão lógica (veja aqui a notícia).

O mais interessante do julgamento, a meu ver, não foi a conclusão, mas a fundamentação, como se vê do trecho abaixo:

...sob o ponto de vista da moderna processualística, na qual se procura dar efetividade à garantia constitucional do acesso à Justiça, devem-se restringir os privilégios da Fazenda Pública por meio da harmonização dos institutos processuais criados em seu benefício, dos quais é exemplo o reexame necessário, com os demais valores constitucionalmente protegidos no âmbito do Direito Processual Civil. Principalmente, completa a ministra, diante do avanço tecnológico e da conseqüente estrutura material colocada à sua disposição nos dias atuais, contrariamente à que existia há alguns anos.

Ou seja, o STJ resolveu finalmente aplicar uma interpretação teleológico-evolutiva acerca dos privilégios processuais da Fazenda Pública, contextualizando o instituto do artigo 475 do CPC com a maior estruturação das procuradorias públicas ocorrida nas últimas décadas.

Fiquemos ligados na evolução jurisprudencial a que a utilização de idêntica fundamentação pode levar.

Cancelada a Súmula 276 do STJ

2008-11-21T11:33:00.005-02:00

Saiu no informativo 376 do STJ:

CANCELAMENTO. SÚM. N. 276-STJ.
A Seção adotou o entendimento de que a revogação, por lei ordinária, da isenção do recolhimento da Cofins concedida pela Lei Complementar n. 70/1991 não afronta o princípio da hierarquia das leis. A referida LC, apesar de seu caráter formalmente complementar, tratou de matéria não submetida à reserva constitucional de lei complementar, a permitir, daí, que mudanças no texto daquele diploma legal pudessem ser introduzidas por meio de simples leis ordinárias. Assim, a Seção julgou procedente a ação rescisória e, em questão de ordem, anulou o enunciado n. 276 da Súmula deste Superior Tribunal: as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado. AR 3.761-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 12/11/2008.

A questão é: o cancelamento tem efeitos imediatos, ou somente pro futuro?

Mesmo não havendo uma vinculação automática, não já como ignorar que inúmeras decisões judiciais foram proferidas com base na Súmula em referência, máxime a partir do momento em que o próprio sistema determina uma vinculação "indireta" desde a edição do artigo 557 do CPC.

Nos parece que a melhor solução seria aplicar o princípio da irretroatividade também à variação de jurisprudência que já esteja consolidada. Este entendimento já vem sendo aplicado pelo STF (vide questão da fidelidade partidária e perda de mandato) e deveria ser seguido também pelo STJ.

A Súmula Vinculante nº 13 e o Poder Legislativo Estadual

2008-11-17T13:40:00.003-02:00

Foi publicada no Jornal "A Gazeta", de Vitória, ES do último dia 10/11, reportagem que abordou o possível conflito existente entre a Súmula Vinculante nº 13 do STF e Proposta de Emenda à Constituição do Estado do Espírito Santo que dá tratamento mais brando à matéria.

Colaboramos com a reportagem (veja aqui o inteiro teor) respondendo às indagações da equipe de jornalismo.

Veja a entrevista ao lado.

Prazo de recolhimento de tributos: modificações da MP 447

2008-11-17T13:17:00.003-02:00

Foi publicada hoje a Medida Provisória n. 447/08, que altera os prazos de recolhimento de uma série de tributos federais (entre eles PIS, COFINS e IPI).

É interessante verificar que referida modificação se deu por Medida Provisória e não por ato infra-legal. Em parte, tal atitude decorre de reconhecimento implícito acerca da impossibilidade de se estabelecer o prazo de pagamento (ou mesmo modificá-lo) por ato infra-legal.

Segundo pensamos o prazo de pagamento do tributo está resguardado pelo princípio da legalidade, não aquele específico das normas tributárias (art. 150, I da CF/88), mas sim o princípio "genérico" da legalidade, previsto no inciso II do artigo 5º da Constituição.

Tudo isso por conta de um singelo motivo: a inobservância do prazo de pagamento consiste no preenchimento da hipótese de incidência da multa por não pagamento no prazo.

Há precedentes do STF sobre a matéria, seja enfocando ser constitucional a diminuição de prazos de recolhimento de tributos sem observar a regra de anterioridade, por não implicar majoração de obrigação tributária (RE 240.266), seja estabelecendo a constitucionalidade de norma legal delegar a ato infra-legal a competência para a fixação da data de recolhimento do tributo (RE 140.669).

Este último precedente nos parece censurável, em razão da argumentação aqui desenvolvida.

20 anos da Constituição e tributação

2008-11-11T10:55:00.001-02:00

O dia 5 de outubro de 2008 marcou o vigésimo aniversário da vigente Constituição Federal, apelidada de “Constituição Cidadã” em razão da democratização de sua elaboração (com a ampla participação da sociedade civil) e a preocupação constante com valores fundamentais ao Estado Democrático de Direito.

Os vinte anos de vigência da atual Carta serviram para consolidar de vez os valores democráticos ao fornecer parâmetros para a solução de crises institucionais sem o apelo à força, como vimos no histórico julgamento político do ex-presidente Fernando Collor de Mello.

No que tange aos direitos constitucionais do contribuinte, porém, a aplicação da Constituição ainda deixa a desejar. Note-se que a Constituição em si contempla uma série de direitos fundamentais aos cidadãos que pagam tributos. Porém, vários dispositivos de tal quilate ainda não foram devidamente implementados pelo Poder Público.

Um dos motivos para tal ineficácia dos direitos fundamentais pode ser creditado à intensa atividade de reforma da Constituição. Das 56 emendas constitucionais editadas nestes 20 anos, nada menos do que 15 delas versaram sobre matéria tributária .

Na imensa maioria dos casos, as Emendas Constitucionais que versaram sobre matéria tributária permitiram ora aumento da carga tributária (como nos casos da criação e prorrogação da CPMF, ou no do alargamento das bases de cálculo de financiamento da seguridade social) ora a concentração das receitas públicas nas mãos da União, com a criação desenfreada de contribuições sociais as mais diversas (com destinação específica controlada pelo Poder Central e com repasse antes inexistente e agora ínfimo aos Estados e Municípios).

Porém, algumas vitórias foram obtidas pelos contribuintes nestes 20 anos. Destaca-se, a respeito, a inconstitucionalidade do IPMF (Imposto Provisório sobre a Movimentação Financeira), criado ainda no governo Itamar Franco, assim como as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal que reafirmam que os tributos não podem ser cobrados de forma a impedir o direito fundamental de livre atuação profissional dos contribuintes.

Muito ainda há de ser feito para que a Constituição “saia do papel”. Seria uma excelente vitória dos contribuintes e da cidadania a regulação, ainda que tardia, do dispositivo segundo o qual “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços” (art. 150, § 4º).

O balanço da Constituição, em geral, é positivo. Mas não se pode descansar sobre os louros de uma aplicação até aqui satisfatória. Todos devemos nos conscientizar acerca da importância da concretização do texto constitucional que, em última instância, é a única coisa que impede que o arbítrio do Estado Tributante prevaleça sobre os direitos fundamentais dos particulares, como vem ocorrendo em países sul-americanos em nossos dias.

Parabéns, Constituição Cidadã. Desejamos-lhe vários outros aniversários.

A Certidão Negativa de Débitos (CND) como meio indireto de cobrança de tributos

2008-10-15T16:21:00.005-03:00

Segue texto que produzimos para o "Direito em Questão", publicação trimestral da Bergi Advocacia Tributária.

No que diz respeito à cobrança de tributos o Poder Público possui uma série de prerrogativas sobre os direitos dos particulares. Somente para se ter idéia, a Fazenda Pública é a única que pode gerar de forma unilateral o título executivo (Certidão de Dívida Ativa – CDA) que vai posteriormente sustentar o ajuizamento de uma execução fiscal. A própria execução fiscal proposta pelo Poder Público tem uma série de especificidades que favorecem o Fisco, previstas em lei especial (Lei 6.830/80 – Lei de Execuções Fiscais).

Parecendo não se contentar com tais enormes beneplácitos legislativos que lhe favorecem, é costume da Fazenda Pública utilizar um “instrumento indireto” de cobrança, conhecido como “Certidão Negativa de Débitos”, ou simplesmente CND. Trata-se de documento público emitido pelo Fisco e que atesta a inexistência de débitos fiscais do contribuinte. Tal documento é tido pela legislação como essencial para a prática de uma série de atos inerentes ao cotidiano dos empreendedores.

O Decreto-Lei nº 1.715/79 exigia a apresentação de CND, dentre outras coisas, para “transferência de residência para o exterior” e registro ou arquivamento de distrato de contrato social ou qualquer ato de extinção de empresas. Tais exigências foram repetidas pela Lei 7.711/88, que acrescentou a exigência de CND para “registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos”, “registro em Cartório de Registro de Imóveis” e “operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais”.

O Poder Público não nega a utilização de tal meio indireto de cobrança. Note-se, a respeito, trecho das razões de veto parcial à Lei 11.598/07, que pretendia simplificar o registro civil: “A exigência de regularidade fiscal para a baixa é instrumento fundamental de garantia de recuperação de créditos tributários”.

Ocorre que a Constituição Federal de 1988 (que acabou de completar 20 anos de promulgação) elege como fundamento da República os “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV) e garante a todos “o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, XIII), fixando ainda que “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (art. 170, parágrafo único).

Com fundamento em tais dispositivos constitucionais, conclui-se que o Fisco jamais pode pretender impedir o exercício de empreendimentos particulares em razão da existência de débitos fiscais, no que se conclui que a exigência da CND para a prática de atos corriqueiros da vida civil (como o registro de atos societários, contratos particulares e escrituras públicas) é amplamente inconstitucional.

Por mais de uma vez o Supremo Tribunal Federal já acolheu tal entendimento, conforme se verifica da leitura das Súmulas 70 (“é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”), 323 (“é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”) e 547 (“não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”) daquela Suprema Corte.

Logo, conclui-se que caso o Fisco permaneça utilizando tal instrumento indireto de cobrança, caberá ao Poder Judiciário aplicar a Constituição e afastá-lo, já que a exigência de CND não pode obstar o regular funcionamento dos empreendimentos dos contribuintes.

Lançamento de livro

2008-10-08T17:29:00.004-03:00

É com muita satisfação que lançaremos hoje, a partir das 20:00 horas, a nossa obra "Interpretação conforme a Constituição" durante o IV Encontro Nacional da ANDHEP (Associação Nacional de Direitos Humanos, Pesquisa e Pós-Graduação em Direito), que está ocorrendo este ano na Faculdade de Direito de Vitória (fdv).

Conto com a presença de todos por lá!

Para saber mais sobre o livro, clique aqui.

Häberle e a "Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição"

2008-10-01T00:23:00.006-03:00

Acabei de reler a obra de Peter Häberle, "Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição", que consiste em trabalho originalmente publicado em 1975, mas cuja atualidade permanece até os dias presentes.

Em suma, sustenta Häberle que a interpretação da Constituição não deve ficar restrita aos juízes do Tribunal Constitucional (na nossa realidade brasileira: pelos juízes, que podem realizar o controle de constitucionalidade em cada caso concreto), pois a interpretação constitucional deve ser conjugada com a idéia de Democracia. Logo, além dos órgãos estatais, outras pessoas influenciam na interpretação da Constituição: desde os partícipes não estatais do processo de controle de constitucionalidade (legitimados ativos, amici curiae, peritos ouvidos a pedido da Corte), até aqueles que, embora externos a tal processo, emitem sua opinião sobre a interpretação da Constituição (os estudiosos do Direito Constitucional e a Opinião Pública).

O seguinte trecho de seu livro reflete bem a opinião do professor alemão:

Até pouco tempo imperava a idéia de que o processo de interpretação constitucional estava reduzido aos órgãos estatais ou aos participantes diretos no processo. Tinha-se, pois, uma fixação da interpretação constitucional nos “órgãos oficiais”, naqueles órgãos que desempenham o complexo jogo jurídico-institucional das funções estatais. Isso não significa que se não reconheça a importância da atividade desenvolvida por esses entes. A interpretação constitucional é, todavia, uma “atividade” que, potencialmente, diz respeito a todos. Os grupos mencionados e o próprio indivíduo podem ser considerados intérpretes constitucionais indiretos ou a longo prazo. (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFe, 2002, p. 24)

Essa idéia de interpretação plural da Constituição se materializou claramente na Lei Federal nº 9.868/99, que regulamenta o processo de julgamento do controle abstrato de constitucionalidade. Vejam em especial seu artigo 9º e respectivos parágrafos:

Art. 9^o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1^o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2^o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

A razão de ser de tais dispositivos já era trazida por Häberle: todos atuamos, ainda que parcialmente, como intérpretes da Constituição. Daí a importância de que, ao decidir acerca da constitucionalidade em abstrato de uma norma, nossa Suprema Corte avalie todas as interpretações possíveis tanto da norma controlada quanto da Constituição, muitas vezes emanadas não dos órgãos "oficiais", mas da própria "sociedade aberta".

Sem dúvidas Häberle ajuda, e muito, a entender a lógica de nosso processo de controle de constitucionalidade em abstrato.

A propósito, vejam aqui entrevista concedida pelo professor Häberle à Revista Consultor Jurídico, em 2006.

Seminário Âmbito Jurídico: Temas do Direito Tributário

2008-09-22T22:41:00.003-03:00

É com muita honra que participaremos do Seminário Âmbito Jurídico: Temas de Direito Tributário, com o trabalho "Incidência da Imunidade Tributária das Entidades Sindicais dos Trabalhadores sobre imóveis não utilizados", que inclusive já foi disponibilizado neste blog.

Já havíamos participado anteriormente de Seminário promovido por aquela instituição, no qual apresentamos o trabalho "A MP 315, os recursos em moeda estrangeira no exterior e a substituição do sujeito ativo no contrato de câmbio", que você confere aqui.

Para maiores informações sobre o seminário, clique aqui.

Lei 9.779/99 e Obrigações Acessórias

2008-09-19T10:15:00.005-03:00

Segue artigo de nossa autoria publicado no "site" Tributario.net, nesta data. O trabalho aborda a questão da ilegalidade da criação de obrigações acessórias por meio de ato infra-legal (o que é uma praxe totalmente inconstitucional do Fisco brasileiro, inexplicavelmente tolerada pela jurisprudência):

A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO ARTIGO 16 DA LEI 9.779/99: IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA POR INSTRUÇÃO NORMATIVA E ILEGALIDADE DA IN 91/2001

CLÁUDIO DE OLIVEIRA SANTOS COLNAGO Advogado Associado à Bergi Advocacia Tributária em Vitória, ES. Membro co-fundador do Grupo de Estudos Tributários do Espírito Santo. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário. Professor de Direito Tributário e de Direito Constitucional.

SUMÁRIO. 1. Introdução 2. A Lei 9.779/99 e a IN 71/01. 3. A interpretação do artigo 16 da Lei 9.779/99. 4 Conclusões.

1 Introdução

O presente artigo pretende verificar qual a interpretação mais adequada a ser dada ao artigo 16 da Lei Federal nº 9.779/99 e, a partir da fixação de tal premissa, analisar a legalidade do artigo 10 da IN nº 71/2001, no que pretendeu instituir obrigação acessória não prevista em lei.

2 A Lei 9.779/99 e a IN 71/01

Dispõe o artigo 16 da Lei 9.779, de 19 de janeiro de 1999: "Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável".

Alegando buscar fundamento de validade em tal dispositivo legal(1), a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 71/2001 com a finalidade de dispor "...sobre registro especial para estabelecimentos que realizem operações com papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, e institui a Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle de Papel Imune (DIF-Papel Imune)." Consta do artigo 10 da referida IN que "Fica instituída a Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle do Papel Imune (DIF- Papel Imune), cuja apresentação é obrigatória para as pessoas jurídicas de que trata o art. 1º"(2).

Por sua vez, fixa o artigo 11 da mesma IN que "A DIF - Papel Imune deverá ser apresentada até o último dia útil dos meses de janeiro, abril, julho e outubro, em relação aos trimestres civis imediatamente anteriores, em meio magnético, mediante a utilização de aplicativo a ser disponibilizado pela SRF".

Ora, se a obrigação "fica instituída" a partir da edição da IN, significa que antes inexistia o aludido dever, razão pela qual não se pode negar que o citado ato infra-legal pretendeu criar obrigação nova, sem previsão legal anterior. Resta saber se tal pretensão é admitida no Ordenamento Jurídico brasileiro e, para tanto, resta necessário interpretar o artigo 16 da Lei 9.779/99.

3 A interpretação do artigo 16 da Lei 9.779/99

Nos parece que duas interpretações são possíveis do referido enunciado, a saber: a) o artigo 16 autoriza que a Secretaria da Receita Federal, por seu titular, estabeleça forma, prazo e condições para o cumprimento de obrigações acessórias estabelecidas previamente em lei; b) o artigo 16 autoriza que a Secretaria da Receita Federal, por seu titular, crie novas obrigações acessórias não previstas em lei, e sobre elas estabeleça forma, prazo e condições para o respectivo cumprimento.

Para colaborar na escolha de qual significado é o mais adequado a ser atribuído ao dispositivo legal, lembramos da abalizada lição de Jorge Miranda(3) no sentido de que "...havendo possibilidade de dupla interpretação de uma norma, deve-se sempre optar pelo significado que seja compatível com a Constituição".

A primeira forma de se interpretar o artigo 16 é a única que o compatibiliza com as regras constitucionais da legalidade (artigo 5º, II e 37 caput da Constituição(4)) e da indelegabilidade de competência legislativa (artigo 25, I do ADCT(5)).

A segunda forma de se interpretar o artigo 16 leva à sua inexorável colisão com o preceito constitucional fundamental da legalidade, visto que autoriza a criação de obrigações mediante atos praticados por pessoas que não são dotadas de legitimidade democrática e, portanto, não representam a vontade popular, conforme artigo 1º, parágrafo único da Constituição(6).

Sobre o assunto o ensinamento de Helenilson Cunha Pontes(7) é certeiro: "As sanções tributárias, como de resto as demais sanções jurídicas, sujeitam-se aos princípios da estrita legalidade e da tipicidade, direitos fundamentais constitucionalmente assegurados (artigo 5º, XXXIX). Assim, tanto as infrações, como as penas, devem estar tipificadas previamente na lei, de forma clara e induvidosa, sendo desaconselhável, para a concretização desta direito fundamental, a veiculação de tipos abertos. Por força do princípio da tipicidade, a lei deve prever pormenorizadamente a sanção aplicável a cada infração".

A análise do princípio da legalidade no Ordenamento Jurídico Pátrio não pode se dar sem levar em consideração que o Estado Brasileiro é uma República e, ainda mais, um Estado Democrático de Direito.

Isto importa dizer que a lei é aplicável coercitivamente não por ser a vontade dos que estão instalados na máquina pública, mas por corresponderem à vontade do povo, devidamente manifestada por meio de seus representantes, na forma do artigo 1º, parágrafo único da Carta de 1988.

Este contexto é magistralmente explicado pelo gênio do saudoso Geraldo Ataliba(8): "O apanágio do cidadão, no regime republicano, está exatamente na circunstância de só obedecer-se a si mesmo, pelos preceitos que seus representantes, em seu nome, hajam consagrado formalmente em lei. Em suma, o dono da coisa pública tem na sua própria vontade a fonte da força coercitiva que o obriga, por ato formal de seus representantes".

O princípio da legalidade, como visto, consiste na garantia de que o povo somente será governado por sua vontade (auto-governo), impedindo, assim, qualquer tipo de arbítrio. Daí decorre a conclusão de que somente aqueles que forem eleitos (escolhidos como representantes idôneos) podem estabelecer normas que obriguem a população visto que esta restaria por obedecer, em última instância, a si mesma.

Com efeito, um Secretário da Receita Federal, por não ter qualquer resquício de legitimidade, não pode criar normas que vinculem a população. Instrumentos infra-legais, como Instruções Normativas, poderão, no máximo, vincular os servidores públicos, em razão da relação de hierarquia interna da Administração. É com tais premissas em mente que se deve analisar a questão desenvolvida neste trabalho.

Com efeito, no que tange à criação de obrigações quaisquer a Constituição é muito clara em sujeitá-la ao princípio da legalidade, nos artigos 5º, II e 37, caput. A matéria também foi regulada pelo Código Tributário Nacional, que explicitou o comando constitucional em seu artigo 97, inciso V, segundo o qual "Somente a lei pode estabelecer (...) a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas".

Da rápida análise de tal dispositivo verifica-se que o CTN estabelece que somente a Lei (enquanto ato emanado do Poder Legislativo) é veículo idôneo tanto para prever infrações (estabelecer a hipótese normativa da multa) quanto para cominar sanções (estabelecer a conseqüência jurídica da infração).

E nem se alegue que o artigo 113, § 2º do CTN(9) permitiria a criação de obrigações acessórias por atos infra-legais, visto que a interpretação sistemática do mesmo diploma legal leva a conclusão distinta. Com efeito, referido dispositivo deve ser interpretado, no que tange à violação das obrigações acessórias, em consonância com o artigo 112 do mesmo diploma, o qual prescreve o seguinte:

"Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à
natureza ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação."

Chama-se a atenção para tal dispositivo em razão dele se referir à "lei tributária que define infrações" e não à "instrução normativa que define infrações". Daí se concluir ser plenamente desprovida de aceitação normativa a interpretação segundo a qual a referência à "legislação tributária" no § 2º do art. 113 do CTN autorizaria a criação de obrigações acessórias por atos infra-legais. Em suma: o próprio CTN explicita o preceito constitucional segundo o qual somente lei formal pode criar a hipótese de incidência da multa (ilícito em abstrato) assim cominar a sanção respectiva (conseqüência normativa).

4 Conclusões

Em razão dos argumentos aqui desenvolvidos, concluímos por uma interpretação conforme a Constituição do artigo 16 da Lei 9.779/99, de forma a se reconhecer a ilegalidade dos artigos 10 e 11 da IN 71/2001. Porém, caso se entenda que o artigo 16 da Lei 9.779/99 autoriza a criação de obrigações acessórias por atos infra-legais (o que não seria admissível, em razão do princípio da legalidade), deve-se concluir pela sua inconstitucionalidade, reconhecendo-se, ainda, a inconstitucionalidade decorrente dos artigos 10 e 11 da IN 71/2001.

Notas

(1) Consta do preâmbulo da referida IN: "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 190 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 227, de 3 de setembro de 1998, e tendo em vista o disposto no art. 150, inciso VI, alínea "d", da Constituição Federal, e no art. 40 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, combinados com o art. 18, §§ 1º e 4º e o art. 19 do Decreto nº 2.637, de 25 de junho de 1998, o art. 1º, § 6º, do Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, alterado pela Lei nº 9.822, de 23 de agosto de 1999, e pela Medida Provisória nº 2.158-34, de 27 de julho de 2001, e o art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, resolve" (grifos nossos).

(2) "Art. 1º Os fabricantes, os distribuidores, os importadores, as empresas jornalísticas ou editoras e as gráficas que realizarem operações com papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos estão obrigados à inscrição no registro especial instituído pelo art. 1º do Decreto-lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, não podendo promover o despacho aduaneiro, a aquisição, a utilização ou a comercialização do referido papel sem prévia satisfação dessa exigência".

(3) Citado por nós em COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação conforme a Constituição: decisões interpretativas do STF em sede de controle de constitucionalidade. Volume 6 da Coleção "Professor Gilmar Mendes". São Paulo: Método, 2007, p. 63.

(4) "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte".

(5) "Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa".

(6) Artigo 1º (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

(7) PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 145.

(8) ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 125.

(9) "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. (...) § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos".

Conforme a NBR 6023/2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT, a citação deste texto deve obedecer o seguinte formato:COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO ARTIGO 16 DA LEI 9.779/99: IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA POR INSTRUÇÃO NORMATIVA E ILEGALIDADE DA IN 91/2001. Tributario.net, São Paulo, a. 5, 18/9/2008. Disponível em: . Acesso em: 19/9/2008 .

Novo site do STF

2008-09-18T21:46:00.004-03:00

O "site" do STF está de cara nova, mas há algumas novidades também quanto ao conteúdo.

Além das já conhecidas e utilíssimas ferramentes da legislação anotada ("Constituição e o Supremo" e Leis 9.868/99 e 9.882/99 anotadas), agora a Suprema Corte também apresenta maiores dados estatísticos da jurisprudência do Tribunal.

Há, por exemplo, uma tabela com os casos em que o STF declarou a inconstitucionalidade por omissão do Poder Legislativo e nos quais ainda não há manifestação daquele poder. Veja abaixo a referida lista:

Processo	Relator	Data do julgamento
MI 721	Min. Marco Aurélio	30/08/2007
MI 758	Min. Marco Aurélio	01/07/2008
MI 670	Min. Maurício Corrêa	25/10/2007
MI 708	Min. Gilmar Mendes	25/10/2007
MI 712	Min. Eros Grau	25/10/2007
ADI 3682	Min. Gilmar Mendes	09/05/2007
MI 369	Min. Sidney Sanches	19/08/1992
MI 95	Min. Carlos Velloso	07/10/1992
MI 124	Min. Carlos Velloso	07/10/1992
MI 278	Min. Carlos Velloso	03/10/2001
MI 695	Min. Sepúlveda Pertence	01/03/2007
ADI 3276	Min. Eros Grau	02/06/2005

Bem que o nosso Legislador poderia trabalhar mais, não é mesmo?

Cabimento de ADIn contra Resolução do Senado

2008-09-17T16:06:00.003-03:00

Um dos temas abordados em nossas aulas de Temas Emergentes - Direito Público no curso de graduação em Direito da FDV (Faculdade de Direito de Vitória) consiste no objeto do controle abstrato de normas, ou seja, daqueles "atos" (lato sensu) que podem ser impugnados por ADIn.

Em postagem anterior vimos que o STF recentemente modificou seu entendimento acerca do não cabimento de ADIn contra leis que versem sobre orçamentos, passando a admiti-las. Outra decisão relativamente recente e importante (embora não tenha representado revisão da jurisprudência da Corte) consiste naquela que admite o manejo da ADIn contra Resoluções do Senado Federal. Trata-se da ADIn 3929-6 (inteiro teor aqui), em que se deferiu medida liminar em Acórdão cuja ementa se transcreve parcialmente:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA. REFERENDO. RESOLUÇÃO Nº 7, DE 21.06.2007, DO SENADO FEDERAL. SUSPENSÃO ERGA OMNES DA EFICÁCIA DE TODO O TEXTO DE LEIS RELATIVAS À COBRANÇA DO ICMS NO ESTADO DE SÃO PAULO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ANTERIORMENTE ESTENDIDA, NO EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO, APENAS AOS DISPOSITIVOS QUE HAVIAM PRORROGADO A MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA E A SUA VINCULAÇÃO A UMA FINALIDADE ESPECÍFICA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 52, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PERIGO NA DEMORA IGUALMENTE DEMONSTRADO. 1. O ato normativo impugnado, ao conferir eficácia erga omnes a um julgado singular, revela sua feição geral e obrigatória, sendo, portanto, dotado de generalidade, abstração e impessoalidade. Precedentes. (...) 3. O Senado Federal, em grande parte orientado por comunicações provenientes da Suprema Corte, acabou por retirar do mundo jurídico dispositivos das Leis Paulistas 7.003/90 e 7.646/91, que, embora formalmente abarcados pela proclamação da inconstitucionalidade do próprio Diploma em que inseridos, em nenhum momento tiveram sua compatibilidade com a Constituição Federal efetivamente examinada por este Supremo Tribunal. Plausibilidade da tese de violação ao art. 52, X, da Carta Magna. 4. Deferimento de medida cautelar referendado pelo Plenário.

Tal decisão reiterou o entendimento pelo qual a expressão "atos normativos" utilizada no artigo 102, I, "a" da Constituição abrange qualquer ato que busque fundamento de validade direto no texto constitucional (como ocorre com todas as espécies legislativas do artigo 59 da Carta de 1988).

Clipping da Bergi Advocacia Tributária

2008-09-17T14:23:00.005-03:00

A Bergi Advocacia Tributária (escritório ao qual somos associados) edita semanalmente um "clipping" com a finalidade de informar seu público (clientes ou não clientes) acerca das novidades normativas que envolvem o Direito Tributário. Em se tratando de tributação, trata-se de instrumento extremamente útil, dadas as constantes mutações que ocorrem na área fiscal.

Referido "clipping" estará comemorando a sua edição de nº 200 na próxima semana e, para marcar a passagem de tal data comemorativa, incluímos um "link" direto em nosso Blog para que o leitor possa acessá-lo diretamente pela "web".

Basta clicar, na coluna à esquerda, no "link" Informativo Tributário - BADV.

Proibição de comércio aos Domingos

2008-09-12T14:24:00.004-03:00

A imprensa capixaba vem repercutindo a polêmica gerada com a aprovação, pela Assembléia Legislativa local, de uma lei que determina a proibição de funcionamento de comércio aos Domingos.

Diz o artigo 1º do PL 289/05 (veja aqui o inteiro teor):

Art. 1º Fica terminantemente proibido o funcionamento, aos domingos e feriados, das lojas de departamentos, supermercados, hipermercados lojas de material de construção integrantes das denominadas “redes”, em todo o território do Estado do Espírito Santo

Conforme expusemos à reportagem do Jornal "A Tribuna" desta sexta-feira, dia 12/09 (vide imagem ao lado), tal projeot é terminantemente inconstitucional, visto que além de a matéria não pertencer à competência legislativa do Estado Federado, o PL termina por violar o direito fundamental da livre iniciativa dos empresários.

Veja aqui o inteiro teor da reportagem.

O STF e os limites das Medidas Provisórias

2008-09-10T17:36:00.006-03:00

No último dia 14/05/2008 o Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria, pelo deferimento da liminar pleiteada na ADIn 4.048. Referido julgamento é extremamente relevante, visto que:

1) Considerou, ao menos que em tese, como inconstitucional a abertura de créditos extraordinários por medida provisória (para a diferença entre créditos suplementares, especiais e extraordinários, vide artigo 41 da Lei 4.320/64). Foi a primeira vez que isso ocorreu, embora tal prática nitidamente inconstitucional do Executivo já fosse uma constante.

2) Revisou sua jurisprudência acerca do não cabimento de ADIn contra leis de efeitos concretos, passando a admitir Ação Direta de Inconstitucionalidade contra leis orçamentárias, assim como medidas provisórias de abertura de crédito.

3) Reafirmou o entendimento segundo o qual a conversão da medida provisória em lei não convalida os vícios de inconstitucionalidade porventura presentes quando de sua edição.

Segue abaixo a ementa do julgado:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei n° 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP n° 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP n° 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei n° 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008. (STF, ADInMC 4048 / DF. Rel. Min. Gilmar Mendes, j. Em 14/05/2008, Publ. DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008. EMENT VOL-02329-01 PP-00055)

Confira aqui o inteiro teor do Acórdão.

Imunidade Tributária das Entidades Sindicais

2008-09-04T17:45:00.006-03:00

Segue abaixo artigo de nossa autoria publicado hoje no "site" Tributario.net.

INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS ENTIDADES SINDICAIS DOS TRABALHADORES SOBRE IMÓVEIS NÃO UTILIZADOS

CLÁUDIO DE OLIVEIRA SANTOS COLNAGO Advogado Associado à Bergi Advocacia Tributária em Vitória, ES. Membro co-fundador do Grupo de Estudos Tributários do Espírito Santo. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário. Professor de Direito Tributário e de Direito Constitucional.

SUMÁRIO. 1. Introdução 2. A imunidade tributária das entidades sindicais dos trabalhadores 3. Imóveis vagos e imunidade tributária 4. Conclusão.

1 introdução

O presente artigo pretende analisar se a imunidade constitucional de impostos, garantida às instituições previstas no artigo 150, VI, "b" e "c", inibe a incidência de tributos sobre imóveis que estejam vagos, ou seja, sobre os quais não tenha sido realizada qualquer benfeitoria.

2 A imunidade tributária das Entidades Sindicais dos Trabalhadores

Ciente da importância de determinados valores para o desenvolvimento e a manutenção de uma sociedade "livre, justa e solidária" (consoante objetivo enunciado no art. 3º, I do texto constitucional), tratou o Legislador Constituinte de proibir a cobrança de tributos sobre determinadas situações, conforme previsto no artigo 150, VI, "a", "b" e "c" da Constituição Federal:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
VI - instituir impostos sobre: (...)
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
(...)
§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas."

Assim, são imunes de tributação por impostos a) o Poder Público, b) os Templos de qualquer culto, c) os Partidos Políticos e respectivas fundações, d) as instituições de assistência social, e) as instituições de educação sem fins lucrativos e f) as entidades sindicais dos trabalhadores.

Todas as situações abarcadas pelas normas de imunidade têm como objetivo a salvaguarda de um valor tido por fundamental ao Estado Democrático de Direito, que consiste justamente naquele modelo de Estado orientado à preservação e à concretização dos direitos fundamentais. Assim, são preservados, respectivamente, a) o pacto federativo, b) a liberdade religiosa, c) o pluralismo político-partidário, d) a solidariedade e e) a cultura.

Já no que tange às entidades sindicais dos trabalhadores sua "...imunidade sindical encontra fundamento de validade na liberdade de organização, associação, pensamento e expressão previstas no artigo 5º da Constituição Federal, sendo fundamental para o Estado de Direito".(1)

De se lembrar ainda que, conforme ensinamento doutrinário, "os sindicatos, pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, desempenham atividades complementares à atividade estatal, diretamente na promoção e no desenvolvimento do direito social ao trabalho previsto no artigo 6º da Constituição Federal", de forma que "são estes os valores constitucionais que o constituinte pretende resguardar ao estatuir a imunidade tributária a impostos em favor em favor das entidades sindicais dos trabalhadores através do artigo 150, VI, 'c'"(2).

Justamente pelo fato de que as imunidades constitucionais foram criadas como instrumento de manutenção e implementação de direitos fundamentais é que a interpretação a ser conferida a tais hipóteses constitucionais de não-incidência deve ter sempre em mente o objetivo buscado pelo Constituinte.

Neste sentido é o ensinamento de Clélio Chiesa(3): "...é importante que, na análise das imunidades, seja utilizado, primordialmente, o método teleológico de interpretação, com vistas a obter condições para optar, dentre as interpretações possíveis, pela que melhor atenda ao desiderato pretendido pelo legislador na proteção ou promoção de determinado valor."

Resta agora verificar se a imunidade das entidades sindicais dos trabalhadores atinge imóveis sobre os quais não tenha sido construída qualquer benfeitoria, como se verá no tópico seguinte.

3 Imóveis vagos e imunidade tributária

Conforme previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional(4), são requisitos para a fruição da imunidade a não distribuição de parcelas do patrimônio ou da renda da entidade, a aplicação de seus recursos integralmente em território nacional e na manutenção de seus objetivos institucionais, assim como a manutenção de escrituração contábil.

De se destacar que, uma vez cumpridos os requisitos do artigo 14 do CTN, o fato de o imóvel não estar sendo utilizado não o desvia das finalidades essenciais da entidade imune, o que somente ocorreria se o imóvel fosse efetivamente usado em funções distintas daquelas preconizadas pela instituição.

Lembre-se que a jurisprudência do STF está "...decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar o potencial de efetividade, como garantia ou estímulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar".(5)

Inaplicável, pois, qualquer argumentação no sentido de uma interpretação meramente literal das normas de imunidade, seja porque a interpretação literal de qualquer enunciado deve ser considerada como mero "ponto de partida" do hermeneuta(6), seja porque as normas constitucionais demandam uma interpretação mais complexa.

Com efeito, em casos nos quais se discutia a incidência de IPTU sobre os imóveis vagos de entidades imunes, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a incidência da imunidade, afastando o dever de pagamento do tributo, como se infere da ementa a seguir:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 2. RECURSO QUE NÃO DEMONSTRA O DESACERTO DA DECISÃO AGRAVADA. 3. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. Imunidade tributária. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, ´c´ e § 4o, da Constituição. Entidade de assistência social. IPTU. Lote vago. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento."(7)

Destaca-se, no mesmo sentido, o Acórdão proferido no julgamento do RE 251.772/SP, em que se discutia justamente a incidência ou não de IPTU sobre imóveis de propriedade de entidade imune, mas que ainda não estavam sendo efetivamente utilizados em razão da inexistência de recursos hábeis a tanto:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE ASSISTENCIAL. IPTU. O caráter benemérito da recorrida jamais foi questionado pelo recorrente, devendo-se presumir que todo seu patrimônio, bem como o produto de seus serviços está destinado ao cumprimento de seu mister estatutário. As instâncias ordinárias assentaram que os imóveis em questão encontram-se vagos, em razão de a recorrida ainda não ter arrecadado recursos suficientes para construir prédios destinados ao cumprimento de sua função institucional, descartando a hipótese de desvirtuamento de seus fins. Premissa que não pode ser desconstituída, nesta sede extraordinária, ante a necessidade do reexame de fatos e provas (Súmula STF nº 279). Recurso extraordinário não conhecido."(8)

De se ressaltar que o entendimento aplicável a uma das entidades imunes é extensível às demais, conforme a sólida jurisprudência do STF, de que é exemplo o RE 235.737(9), no qual a Corte Suprema aplicou a fundamentação de precedente sobre entidades de assistência social ao caso de entidade de educação sem fins lucrativos.

A razão de ser do entendimento do STF é deveras clara: se existir tributação sobre imóveis vagos, a entidade imune terá dificuldades enormes em amealhar recursos para construir benfeitorias sobre o imóvel. Tal situação contrariaria a teleologia do sistema constitucional de imunidades, voltado para o favorecimento das instituições imunes em razão de sua profunda relevância para a concretização de direitos fundamentais.

Logo, a interpretação que permite a incidência de impostos sobre imóveis vagos de entidade imune contraria os desígnios constitucionais, ao dificultar o exercício da função essencial de cada uma das instituições consagradas pelo Constituinte de 1988.

Ademais, além de se conformar com a teleologia constitucional, há outro motivo para acolher a imunidade sobre imóveis vagos das entidades imunes do artigo 150, VI, "b" e "c" da Constituição.

É que, conforme já consagrado na Súmula 724 do STF, "ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, 'c', da constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades."

Assim, se uma das entidades imunes alugasse imóvel de sua propriedade (mesmo vago) a terceiros, estaria o bem imune da incidência de IPTU. Logo, com muito mais razão há de ser reconhecida a imunidade em não existindo a locação, visto que uma vez não alugado e disponível o imóvel tende a servir melhor às finalidades da entidade do que quando alugado a terceiros.

4 Conclusão

Mediante a argumentação desenvolvida, é possível concluir que a imunidade tributária do artigo 150, VI, "b" e "c" da Constituição abrange imóveis das entidades sindicais dos trabalhadores (assim como das demais entidades imunes), mesmo que tais imóveis estejam vagos, ou seja, ainda que sobre eles não tenha sido erguida qualquer benfeitoria. Pretender acolher interpretação em sentido contrário consistiria em verdadeiro contra-senso à teleologia do sistema constitucional de imunidades, voltado à valorização dos direitos fundamentais.

Notas

(1) MELLO, Luís Fernandes Xavier Soares de, GUTIERREZ, Eduardo. Da cobrança do IPTU e a imunidade tributária dos sindicatos. PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.). IPTU: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 396

(2) SOUZA, Leandro Marins de. Tributação do terceiro setor no Brasil. São Paulo: Dialética, 2007, p. 220. Vide ainda lição de Humberto Ávila, que entende pela preservação, no caso, do valor "desenvolvimento social": "Os fatos e situações excluídos do poder de tributar do Estado correspondem a fatos e situações cuja soma forma atividades a serem estimuladas pelo Estado. (...) O dever do Estado em garantir o processo democrático, em erradicar a pobreza e promover o desenvolvimento social implica excluir da tributação o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI, "c") (...) Isso equivale a dizer que a causa justificativa da imunidade é facilitar, por meio da exclusão de encargos tributários, a consecução de finalidades que devem ser atingidas pelo próprio Estado". (ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 214).

(3) CHIESA, Clélio. Imunidades e Normas Gerais de Direito Tributário. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. (coord.) Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 947.

(4) "Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: (...) I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001). II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão".

(5) STF, RE 237.718, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/09/2001.

(6) Neste sentido, destaca-se que até os dias de hoje predomina certo entendimento equivocado acerca da possibilidade de normas serem "claras". Sobre o assunto já nos manifestamos no seguinte sentido: "Em razão desta 'tradição', torna-se comum a repetição, não somente pelos estudantes como também pelos aplicadores do Direito em geral, do conhecido brocardo romano segundo o qual 'in claris cessat interpretatio', ou 'a interpretação cessa na clareza' a induzir a equivocada idéia da desnecessidade de interpretação quando o texto fosse 'óbvio'. Todavia, mesmo Carlos Maximiliano , autor tradicional acerca da hermenêutica jurídica, já reconhecia que para saber se "a regra é clara" seria imprescindível empreender atividade interpretativa." (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação conforme a Constituição: decisões interpretativas do STF em sede de controle de constitucionalidade. Vol. 6 Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo: Método, 2007, p.15)

(7) STF, RE-AgR 357175 / MG, Rel. Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 23/10/2007, Publ. DJU 14/11/2007, p. 00061.

(8) STF, RE 251772 / SP. Rel. Min. ELLEN GRACIE. Julg. 24/06/2003. Publ. DJ 29-08-2003 PP-00037.

(9) STF, RE 235.737-3, julgado em 13/11/2001, DJU 17/05/2002. Também os Tribunais Estaduais vêm aplicando o referido entendimento, como é exemplo o Acórdão do TJMG em que se declara que "Não afasta o benefício da imunidade concedido a entidade assistencial a mera alegação de que o imóvel sobre o qual recai o tributo encontra-se vago, tendo sido o mesmo doado pelo poder público, e inexistindo comprovação de que ocorreu desvio de sua finalidade essencial". (TJMG, Processo 1.0024.04.422065-5/001, Rel. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Julgamento: 24/11/2005. Publicação: 15/03/2006)

Conforme a NBR 6023/2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT, a citação deste texto deve obedecer o seguinte formato:COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS ENTIDADES SINDICAIS DOS TRABALHADORES SOBRE IMÓVEIS NÃO UTILIZADOS. Tributario.net, São Paulo, a. 5, 3/9/2008. Disponível em: . Acesso em: 4/9/2008 .

Cobrança pela utilização das praias

2008-09-03T10:44:00.004-03:00

Matéria de hoje do Jornal "A Gazeta" (veja aqui a íntegra) trata da pretensão da Gerência Regional do Patrimônio da União em cobrar tarifas para permitir a instalação de quiosques nas praias. Contribuimos com a reportagem dando nossa opinião acerca da questão, que pode ser vista na imagem ao lado.

Como as praias marítimas são patrimônio da União (previsto no artigo 20, IV de nossa Constituição Federal), a utilização de tal bem público pode e deve ser ordenada pela GRPU que, aliás, demorou muito para tomar providências no sentido de regulamentar a ocupação de nossas praias.

Por se tratar de receita pública originária (conforme classificação estabelecida pela Lei nº 4.320/64) referida cobrança não é tida como tributo, mas nem por isso pode deixar de observar os princípios constitucionais, dentre eles o da liberdade econômica (art. 170, parágrafo único da CF: "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei").

Logo, a cobrança pela permissão de utilização do solo da praia para a instalação de quiosques não pode levar em consideração valores desarrazoados ou abusivos, sob pena de violar o direito fundamental de empreender.

É de se observar, ainda, que referida cobrança é nitidamente descabida no que tange às praias que integram as ilhas sede de municípios, em razão da ressalva contida no citado inciso IV do artigo 20 da Constituição. Logo, se as ilhas costeiras sede de Municípios não pertencem à União, cabe aos Municípios ordenar a utilização das praias (e tão somente a eles, sob pena de violação do Pacto Federativo). Sobre o assunto há, inclusive, sentença proferida pela Justiça Federal do Espírito Santo, em sede de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal, reconhecendo a modificação implementada pela Emenda Constitucional nº 46 ao aludido dispositivo constitucional.

O petróleo do pré-sal e seu regime constitucional

2008-09-02T17:33:00.006-03:00

Não há dúvidas que a descoberta feita pela Petrobrás acerca da possibilidade de extração de petróleo sob a camada do pré-sal vem causando uma série de discussões, que vão desde a forma de exploração da riqueza mineral até a aplicação dos recursos obtidos com a venda do produto.

Neste contexto, em mais um de seus arroubos autoritários, o atual Presidente da República, Sr. Luis Inácio "Lula" da Silva, declarou à imprensa que "...o petróleo encontrado no país não é de nenhum Estado", justificando sua afirmativa sob o fundamento de que "...as reservas estão a 300 quilômetros da costa".

Ora, de fato o petróleo encontrado na região não é dos Estados, e sim da União, conforme se vê da leitura conjunta do artigo 20 e seus incisos V, IX e X da Constituição:

Art. 20. São bens da União: (...)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

Porém, recomenda-se que o Presidente leia o que está previsto no § 1º do mesmo artigo 20 da Constituição:

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Logo se vê que a Constituição garantiu que se por um lado o petróleo descoberto no território nacional ("seja na terra, seja no mar...", como dizia a bela canção) pertence à União, por outro lado ela deveria partilhar esta riqueza com os Estados Federados produtores de Petróleo, ou seja, aqueles Estados em que estão localizadas as reservas fósseis.

Ademais, de todo irrelevante o Sr. Presidente pretender excluir os direitos dos Estados (e, em o fazendo, pretender enfraquecer a Federação que jurou respeitar ao assumir o cargo) com a alegação da distância das reservas de petróleo, visto que a zona econômica exclusiva abrange a faixa que se inicia a aproximadamente 22 quilômetros e termina na faixa de 370 quilômetros da costa, conforme previsto na Lei nº 8.617/93.

Logo, se a área está englobada entre os bens da União, a exploração de petróleo ali realizada gera aos Estados produtores o direito à percepção de participação financeira sobre o respectivo resultado, seja ou não esta a vontade do mandatário de ocasião.

Por outro lado, nem mesmo uma modificação da Lei Federal nº 7.990/89 (que regula a participação dos Estados, DF e Municípios) poderia centralizar o aproveitamento de tais recursos na União, pois é a própria Constituição que garante a autonomia federativa na gestão das participações, conforme norma constitucional do art. 20, § 1º, regra esta que se fundamenta no princípio do Pacto Federativo.

Quotas no setor privado

2008-08-31T19:51:00.008-03:00

Matéria publicada no último dia 29/08 pelo jornal A Gazeta noticiava a aprovação pela Comissão de Direitos Humanos do Senado do projeto de lei PLS 235/08, que instituía quota de contratação de negros pelas empresas com mais de 200 empregados (veja a íntegra da reportagem aqui).

Dizia um dos artigos do projeto de lei:

Dentro de até cinco anos contados da publicação desta Lei, as empresas com mais de duzentos empregados deverão ter uma cota de trabalhadores afro-brasileiros equivalente a, no mínimo, 70% (setenta por cento) da proporção de afro-brasileiros na População Economicamente Ativa do respectivo Estado, ressalvados os requisitos educacionais e de qualificação profissional indispensáveis ao desempenho dos cargos ou atividades exercidos na empresa.

Contribuimos com a reportagem com nossa opinião sobre o tema, que segue abaixo reproduzida e também pode ser vista na imagem acima:

O negro não está fora do mercado de trabalho por falta de oportunidade, mas por falta de qualificação. É nisso que o governo tem que investir. Esse tipo de lei só serve para encobrir, temporariamente, um problema que é muito mais grave e que atinge todas as raças.

O problema a que me referi consiste justamente na qualificação técnica. Não que eu pense que o preconceito não exista, longe disso. Porém, me parece que o problema primordial no mercado de trabalho atual é a capacidade de cumprir com as obrigações de um cargo. E quando digo que o problema não é exclusivo da raça negra, basta olharmos para a realidade da cidade de Vitória-ES: inúmeras empresas que estão aqui se instalando "importam" mão de obra especializada em razão da inexistência de profissionais capazes por aqui. Basta ir ao aeroporto da cidade numa sexta-feira à noite para ver como os vôos para Rio de Janeiro, São Paulo e Belo Horizonte estão lotados de profissionais que passam a semana aqui e voltam para suas famílias nas sextas-feiras. Uma lástima...

Depois da aprovação o Senador autor da matéria pediu seu arquivamento, alegando que alguns aspectos do projeto original teriam sido distorcidos nas mudanças de redação dadas pela Comissão, como você confere aqui.

Penso que nossos Senadores fariam um bem muito maior ao país debatendo os rumos de nossos educadores, que não conseguem, em sua grande maioria, demonstrar a utilidade prática daquilo que ensinam. E, consequentemente, um grande contingente de profissionais hoje é formado sem que consiga...exercer a profissão para a qual estudaram!

Confiou no Governo? Otário!

2008-08-27T16:56:00.004-03:00

A revista Exame desta semana veicula matéria que mostra o calvário tributário de uma empresa que fabrica máquinas da lavar roupas. Referida empresa (uma multinacional) tomou uma decisão de negócios tendo em vista uma política governamental de instituição de alíquota zero de IPI sobre o bem a ser por ela produzido. Três meses depois, o governo alterou a legislação, revogando a alíquota zero.

A reportagem chega ao clímax fiscal em dois pontos: 1) a declaração de um auditor da receita federal e 2) o depoimento da Diretora Jurídica de uma concorrente.

1) Segundo o auditor fiscal, a alíquota zero tinha sido revogada porque "a intenção era beneficiar as máquinas de lavar industriais e as empresas desvirtuaram o instituto". Referido cidadão, ignorando completamente o direito fundamental à autonomia privada, disse isso porque o critério de definição da aliquota zero de IPI consistia na capacidade das máquinas de lavar. As que tinham capacidade superior a 10 quilos teriam alíquota zero e as que tinham capacidade inferior não teriam. Ocorre que, ao contrário da tosca interpretação do auditor, o único critério estabelecido era a capacidade, não a destinação.

Que fez a empresa? Começou a produzir máquinas com capacidade de 10,2 quilos, tudo em conformidade com a regra da alíquota zero. Para isso realizou despesas com projetos, testes, qualificação de maquinário e de mão de obra para a produção, dentre outros. Decidiu investir no Brasil.

Que fez o governo? Alterou a legislação e disse que as máquinas deveriam ter capacidade de 20 quilos para usufruir da alíquota zero...

2) Quanto à diretora jurídica da concorrente, disse ela ter orientado seu cliente a não entrar no mercado buscando a alíquota zero, haja vista a instabilidade do governo em relação à definição do citado benefício. A Receita teria inclusive sido consultada sobre o assunto e, conforme a reportagem, não teria sequer dado resposta...

A situação me lembrou de uma recente propaganda de um automóvel em que, ao final, um dos interlocutores chega para o outro e diz: "Otáaaaaaario!".

É assim que se sente o cidadão que cai no erro de confiar na "política"(?) tributária do governo brasileiro. Um verdadeiro otário.

Postagens no "site" da AJA/ES

2008-08-25T21:58:00.003-03:00

Há cerca de duas semanas nossas postagens vêm sendo incluídas no "site" de Internet da AJA/ES (Associação dos Jovens Advogados do Espírito Santo), fato que muito nos honra e aumenta consideravelmente a responsabilidade pelo que escrevemos neste espaço virtual.

Agradecemos a AJA/ES pela parceria e esperamos que, com nossas postagens, possamos contribuir com o trabalho e a reflexão dos jovens advogados capixabas em seu trabalho diuturno.

Sonho de Liberdade e Berço Esplêndido

2008-08-21T14:41:00.006-03:00

Desde ontem tornou-se impossível ministrar aulas de Teoria Constitucional sem abordar o conceito de Constituição trazido pela Professora Drª Eneá de Stutz e Almeida em sua brilhante palestra no Seminário "20 anos da Constituição de 1988: um marco na redemocratização do país"(promovido em conjunto pela Rede Gazeta e pela Faculdade de Direito de Vitória - FDV):

"A Constituição é um sonho de liberdade".

Tal conceito é sublime: reflete com exatidão todos os anseios sociais que são depositados no texto constitucional, anseios estes que são bem dimensionados na ilustração histórica de Miguel Paiva aqui destacada.

Porém, nem só de sonhos vive o ser humano. É preciso que "corramos atrás" de nossos ideais para que eles se realizem, fato com o qual nossa nação ainda não está acostumada, vez que ainda deitada em "berço esplêndido" no que tange à concretização constitucional.

Todavia, quem vem dando exemplo e colaborando na concretização de alguns sonhos de 1988 é o STF, como bem demonstra a recente proibição de nepotismo (vide aqui voto do Ministro Lewandowski sobre a questão).

Sigamos tal exemplo e acordemos da letargia institucional. Um bom começo é evitar votar em Prefeitos e Vereadores que empregam seus parentes no Poder Público.

Olimpíada Jurídica da Faculdade de Direito de Vitória - FDV

2008-08-20T15:10:00.008-03:00

Dando continuidade à sua trajetória pioneira em termos de técnicas de ensino, a Faculdade de Direito de Vitória - FDV está promovendo a 3ª edição da Olimpíada Jurídica, com o tema central "Direitos Humanos".

A olimpíada jurídica consiste em uma competição em grupo na qual são testados os conhecimentos dos estudantes de Direito acerca do tema central, em 3 etapas distintas: 1) prova "on-line" de múltipla escolha, 2) prova "on-line" discursiva e 3) Final.

Na primeira edição a competição era restrita aos alunos da FDV. Na segunda olimpíada instituiu-se a possibilidade de equipes de outras faculdades do Estado do Espírito Santo concorrerem. Já na atual edição, equipes de quaisquer faculdades de Direito do Brasil podem participar.

Há prêmios para os 4 primeiros colocados, mas o melhor de todos eles é poder praticar e reafirmar o conhecimento acerca dos Direitos Humanos, tema tão em voga no nosso mundo pós-11/09 e tão carente de aplicação efetiva nos nossos dias.

As inscrições estão abertas e vão até 28/08. Até a presente data já se inscreveram mais de 40 equipes, representantes de diversos Estados.

Maiores informações (regulamento, provas anteriores, premiação, dentre outros) podem ser obtidas aqui.

Banalização das escutas telefônicas e Direitos Fundamentais

2008-08-19T23:17:00.004-03:00

Nesta semana o Jornal "A Gazeta", de Vitória-ES, vem publicando uma série de reportagens sobre os 20 anos da Constituição de 1988, em preparação ao Seminário que começa amanhã (mais novidades amanhã ainda, neste blog).

A edição de hoje, dia 19/08, conta com excelente texto do colega Rodrigo Francisco de Paula, que além de respeitado advogado e professor é também uma pessoa a quem muito prezamos como ser humano e com quem tivemos o prazer de compartilhar conhecimentos no Grupo de Estudos Tributários do Espírito Santo (GET-ES).

Tomamos a liberdade de transcrever o referido texto, que segue na íntegra (veja a reportagem completa aqui):

Assiste-se hoje no Brasil um debate sobre o uso e o abuso das escutas telefônicas nas investigações policiais. A Constituição é clara ao assegurar, como garantia fundamental da privacidade, o sigilo das comunicações telefônicas, exigindo, sempre, que a quebra do sigilo só seja feita em último caso, com autorização judicial, na forma da lei e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII, da Constituição).

Deve, por isso, ser repudiado o argumento de que somente é possível haver eficácia nas investigações policiais se houver o uso das escutas telefônicas, sob a falácia de que "quem não deve não teme", acompanhada da percepção enviesada de que os direitos e garantias fundamentais não podem servir de escudo de proteção para a prática criminosa.

A diversidade de posições, na interpretação da Constituição, é bastante comum em regimes democráticos, sendo salutar a sua existência, até para propiciar uma constante renovação de sentido do texto constitucional. Mas, num país com pouca tradição democrática como o Brasil, deve-se ter cuidado com interpretações possíveis da Constituição que possam reduzir, ou até mesmo anular, o sistema de proteção dos direitos humanos, estabelecido pelo reconhecimento de direitos e garantias fundamentais.

Daí porque devem ser evitadas interpretações do texto constitucional baseadas numa retórica que procura convencer que os direitos humanos são os "direitos dos bandidos", que deveriam ceder diante de um interesse maior ? que seria o interesse público ? de se punir a prática criminosa. Ora, a garantia do sigilo das comunicações telefônicas é essencial ao bom funcionamento do regime democrático, porque decorre da própria proteção da privacidade.

Os regimes políticos que permitem ao Estado bisbilhotar indiscriminadamente a vida privada das pessoas são marcados pela ubiqüidade do medo. É por isso que a quebra de sigilo das comunicações telefônicas tem de ser realizada com as cautelas previstas na própria Constituição, devendo ser combatidas, a todo custo, todas as tentativas de se transformar o Estado Brasileiro num Estado de inspiração policialesca ou totalitária.

De fato a maturidade de um Estado de Direito se verifica pelo grau de concretização de direitos fundamentais, que não podem ceder sob o discurso fácil de "combate à corrupção". Afinal de contas, fins não justificam meios.

Como Rodrigo sempre foi multi-tarefa, ele mantém também um "site" de internet para seus alunos, além de um blog que trata de Direito, Filosofia, Religião, Música e Poesia, ambos amplamente recomendados por este que vos escreve.

Novo "site" de Internet da OAB-ES

2008-08-13T13:39:00.005-03:00

Ainda na esteira das comemorações pelo dia do advogado, entrou no ar no último dia 11/08 o novo "site" de Internet da Seccional Capixaba da Ordem dos Advogados do Brasil.

O novo "site" contém uma série de melhorias em relação ao anterior (que estava nitidamente "abandonado"), em especial no que diz respeito à prestação de serviços.

Eis as melhorias que destacamos, dentre outras:

- Possibilidade de consulta a advogados suspensos;

- Consulta a balcão de anúncios (oportunidades no mercado jurídico)

- Preenchimento "on-line" de uma série de requerimentos (como os de habilitação e inscrição e comunicação de alterações de sociedades de advogados)

- Consulta "on-line" ao valor das tarifas e demais cobranças praticadas pela OAB/ES

- Disponibilização "on-line" do informativo mensal "Ordem Jurídica"

Ponto para a OAB/ES.

Vamos agora torcer para que o "site" atual não seja abandonado, como foi o anterior.

11 de agosto: aniversário da criação dos cursos jurídicos no Brasil

2008-08-11T11:45:00.004-03:00

Hoje é dia 11 de agosto de 2008. Referida data é comemorada como dia do advogado, dia do magistrado, dia do garçom (é, isso mesmo) mas a melhor razão para comemorar é o aniversário da criação dos cursos jurídico no Brasil.

Em 11 de agosto de 1827 foi promulgada a lei que, em português da época, "Crêa dous Cursos de sciencias Juridicas e Sociaes, um na cidade de S. Paulo e outro na de Olinda" (veja aqui o inteiro teor).

Cabe aqui refletir como, nestes 181 anos, o ensino e a reflexão sobre o Direito mudaram em nosso país. Quem verificar o teor da lei acima vai se dar conta que não existia, por exemplo, uma disciplina de "Direito Constitucional" e sim "Analyse de Constituição do Império".

O 11 de agosto de 2008 é muito especial porque este ano a Constituição de 1988 completa 20 anos. Finalmente chegamos num amadurecimento acadêmico que nos permite ver o Texto Constitucional como algo mais do que somente um documento jurídico. Hoje, além de refletir sobre como a Constituição é, também desenvolvemos o espírito crítico e responsável, de forma a afirmar como ela deve e pode ser. Este o papel de uma Teoria Constitucional responsável, disciplina que vem se solidificando no Brasil.

A Constituição de 1988, muito além de um texto jurídico, é o resultado de um movimento pacífico e eficaz pela redemocratização.

Não basta, porém, descansar sobre os louros da Vitória da redemocratização obtida em 1988, visto que a democracia é construída todos os dias. Comemoremos, então, este 11 de agosto, sem esquecer que o Estado de Direito (que acompanha a democracia) é construído e solidificado a cada decisão que colabora na concretização dos direitos fundamentais, tão ameaçados pelos abusos do Poder Público.

Inconstitucionalidade Superveniente

2008-08-09T12:04:00.003-03:00

Segue postagem que deixei originalmente na comunidade do Orkut sobre "Direito Constitucional", em resposta à pergunta: "No atual modelo de controle de constitucionalidade brasileiro, admite-se a chamada 'inconstitucionalidade superveniente'?".

Nossa Opinião segue abaixo.

Há duas indagações possíveis sobre a inconstitucionalidade superveniente.

Temos o caso de leis anteriores à Constituição que eram compatíveis com a Constituição em vigor à época da sua promulgação, mas que são incompatíveis com a Constituição nova. O que temos aí é uma inconstitucionalidade superveniente, pois a inconstitucionalidade nada mais é do que uma relação de incompatibilidade entre norma superior e norma inferior.

Neste primeiro caso, porém, o STF vem entendendo há um bom tempo no sentido de que não é cabível controle abstrato via ADIn de normas anteriores à Constituição, visto que o objetivo inicial do controle abstrato seria justamente a tutela da Supremacia da Constituição. E se a norma é anterior à Constituição, não haveria que se falar em inconstitucionalidade e sim em não recepção, daí inexistir, supostamente, ameaça à Supremacia Constitucional. Entendimento cheio de falhas por conta da presunção de constitucionalidade de todos os atos normativos, mas firmado pelo STF.

Solução para este caso: ADPF (vide Lei 9.882/99).

No segundo caso de inconstitucionalidade superveniente temos a situação de lei promulgada na vigência da CF atual e que com ela é compatível, mas que passa a ser incompatível por conta de modificação da Constituição via Emenda Constitucional. Neste caso não se trata de lei anterior à CF e é cabível ADIn.

Em ambos os casos, porém, a questão pode e deve ser analisada no controle difuso.

Daí concluirmos que sim, existe inconstitucionalidade superveniente. Existem restrições quanto à sua análise em controle abstrato, mas isso não quer dizer que o fenômeno não exista.

Os artigos não votados da Constituição de 1988

2008-08-08T17:04:00.005-03:00

Este ano a Constituição de 1988 completa 20 anos.

Em tempos de crescente importância da normatividade da Constituição, nos quais se busca cada vez mais a criação de mecanismos jurídicos que conduzam à máxima eficácia das normas nela inseridas (algumas ainda não regulamentadas), torna-se extremamente relevante a produção científica acerca da validade em si das normas constitucionais.

Sabemos que o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais é possível em função dos limites (formais, materiais e circunstanciais) à competência reformadora da Constituição. Mas o que dizer das normas constitucionais originárias?

A questão da possibilidade de controle de validade das normas constitucionais originárias foi amplamente estudado pelo alemão Otto Bachoff, em seu livro menos lido do que citado "Normas constitucionais inconstitucionais?" (sim, há uma indagação no título).

Aqui no Brasil a questão adquiriu algum relevo quando a Constituição completou 15 anos. Isso por que se deu naquela época uma revelação, da parte do então Ministro do STF, Nelson Jobim (que já foi Deputado Federal, Constituinte, Ministro da Justiça, Ministro do STF e agora é Ministro da Defesa): alguns artigos da Constituição teriam sido nela incluídos sem que tivessem sido aprovados pelo Plenário da Assembléia Nacional Constituinte. A polêmica chegou a gerar pedido de impeachment de Jobim, que acabou não indo adiante. Várias entidades repudiaram o episódio, como se vê de nota da AJUFE. Outros declararam a necessidade de excluir os dispositivos da Constituição, ou mesmo de convocar nova Assembléia Constituinte.

Analisamos o assunto em artigo produzido para o Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Basicamente o que concluímos da análise documental do processo legislativo da Constituição de 1988 (que está disponível a todos no sítio de Internet da Câmara dos Deputados) é que as coisas não ocorreram exatamente da forma como Nelson Jobim colocou.

Leia a íntregra do artigo, clicando aqui. E comemoremos a plena validade das normas constitucionais, buscando sempre meios para aumentar a sua eficácia.

"Lei dos Recursos Repetitivos" (11.672/08) e sua regulamentação

2008-08-01T14:09:00.005-03:00

Está para entrar em vigor no próximo dia 08/08 a Lei 11.672/08, que vem sendo chamada de "Lei dos Recursos Repetitivos", justamente pelas profundas modificações que traz no processamento do Recurso Especial.

Independentemente do mérito da referida lei, a presente postagem visa debater os problemas na sua regulamentação, implementada pela Resolução nº 07/2008, da Presidência do Superior Tribunal de Justiça.

As contradições entre norma superior (Lei) e inferior (Resolução) são nítidas, como se pode perceber, por exemplo, da normatização acerca do que deve ser feito pelos Tribunais após o julgamento do precedente vinculante do STJ:

Segundo o § 7º do novo artigo 543-C do CPC, inserido pela Lei:

(...)
§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.
§ 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

Já segundo o artigo 10, II da Resolução:

Art. 10 A suspensão a que se refere o artigo 1º, caput, desta Resolução, cessará automaticamente assim que publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no recurso especial afetado, aplicando-se aos recursos especiais suspensos as seguintes regras:
I – coincidindo os acórdãos recorridos com o julgamento do STJ, não serão admitidos;
II – divergindo os acórdãos recorridos do julgamento do STJ, serão novamente submetidos ao órgão julgador competente no tribunal de origem, competindo-lhe reconsiderar a decisão para ajustá-la à orientação firmada no acórdão paradigma, sendo incabível a interposição de outro recurso especial contra o novo julgamento.

Ora, a lei determina que quando o Acórdão do Tribunal, suspenso, estiver em contradição com o precedente do STJ, e dele tenha sido interposto Recurso Especial, que esteja sobretado, este REsp deverá ser novamente examinado pelo referido Tribunal. Examinado em relação a que? à admissibilidade, tão somente.

Já a Resolução pretende, de forma inconstitucional, determinar aos Tribunais que efetuem "reconsideração"(?) dos Acórdãos, para se adequarem ao precedente, proibindo ainda a interposição de outro REsp acerca deste "novo julgamento".

Ao fazê-lo, além de violar a lei que pretende regulamentar, deixou sem saída as situações em que o caso discutido não esteja abrangido pelo precedente do STJ, mas que tenha sido aplicado pelo Tribunal, como se abrangido estivesse. Estes "erros de precedente" são extremamente comuns em nosso sistema, em razão muitas vezes da falta de cuidado dos próprios julgadores na análise correto do âmbito de aplicação do quanto decidido pelos Tribunais Superiores.

Outro aspecto digno de críticas da citada Resolução é sua pretensão de inovar no mundo jurídico também no que tange à matéria da suspensão processual. A Lei 11.672 autoriza a suspensão exclusivamente da tramitação do REsp. Isso significa que todos os atos processuais anteriores à admissibilidade do eventual REsp (procedimentos em primeira e segunda instâncias) não podem ser "sobrestados".

Porém, a Resolução pretende criar uma competência para o Presidente do Tribunal, como se verifica dos parágrafos 3º e 4º do respectivo artigo 1º:

Art. 1º (...)
§ 3º Poderá o presidente do tribunal, em decisão irrecorrível, estender a suspensão aos demais recursos, julgados ou não, mesmo antes da distribuição.
§ 4º Determinada a suspensão prevista no parágrafo anterior, esta alcançará os processos em andamento no primeiro grau de jurisdição que apresentem igual matéria controvertida, independentemente da fase processual em que se encontrem.

Em momento algum a Presidência do STJ poderia criar competências ou novas hipóteses de suspensão processual, visto que a Lei 11.672 não o autoriza a tanto.

A citada Resolução ainda não foi referendada pelo Conselho de Administração do STJ. Esperamos que ela o seja, mas com a exclusão das notórias ilegalidades aqui apontadas, para o bem do direito ao recurso que, diga-se de passagem, não é a verdadeira razão da paralisia na qual se encontra o Judiciário hoje (basta ver a quantidade de ações que são provocadas pelo próprio Poder Público...).

"Imunidade" para escritórios de advocacia?

2008-07-29T13:42:00.005-03:00

Tem causado certa discussão no meio jurídicio a pressão que algumas entidades representativas de Juízes e membros do Ministério Público vêm fazendo para que haja veto total do Projeto de Lei da Câmara nº 36/06, aprovado pelo Senado Federal e que está na mesa da Presidência da República, para apreciação de seu titular.

Segundo tais entidades, o projeto criaria uma "imunidade" indevida a escritórios de advocacia, cujos integrantes, por esta "linha interpretativa", ficariam impunes da prática de ilícitos criminais.

Transcrevo abaixo o inteiro teor do projeto aprovado, que altera o artigo 7º da Lei 8.906/94, para melhor reflexão:

"Redação final do Projeto de Lei da Câmara nº 36, de 2006 (nº 5.245, de 2005, na Casa de origem).
Altera o art. 7º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, para dispor sobre o direito à inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado, bem como de sua correspondência.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º O art. 7º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 7º ..................................................................
................................................................................
II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;
...............................................................................
§ 5º São instrumentos de trabalho do advogado todo e qualquer bem móvel ou intelectual utilizando no exercício da advocacia, especialmente seus computadores, telefones, arquivos impressos ou digitais, bancos de dados, livros e anotações de qualquer espécie, bem como documentos, objetos e mídias de som ou imagem, recebidos de clientes ou de terceiros.
§ 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.
§ 7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.
§ 8º A quebra da inviolabilidade referida no § 6º deste artigo, quando decretada contra advogado empregado ou membro de sociedade de advogados, será restrita ao local e aos instrumentos de trabalho privativos do advogado averiguado, não se estendendo aos locais e instrumentos de trabalho compartilhados com os demais advogados.
§ 9º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão dessa entidade, o conselho competente promoverá o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator." (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação".

Não nos parece que haja razão nas citadas manifestações públicas.

A proposição legislativa, a meu ver, somente resguarda de forma explícita o direito fundamental à ampla defesa, que não beneficia o advogado, mas seu cliente. Ressalva, de forma expressa, os casos em que o advogado seja acusado de praticar crimes, ou de praticá-los em conjunto com seus clientes ou pseudo-clientes.

Segundo pensamos, aparenta que, como muito ocorre no Brasil, ouviram falar de um projeto de lei que altera o tratamento a ser dado aos escritórios de advocacia e trataram de criticá-lo, sem antes conhecê-lo.

Esperamos que o atual ocupante da Presidência da República não se renda aos gritos daqueles que querem criminalizar a advocacia e sancione dito projeto.

Sobre o assunto vide Nota do Conselho Federal da OAB, assim como o posicionamento das entidades de Juízes e membros do Ministério Público, aqui.

Editando:

Em adendo, ainda sobre o mesmo assunto, vide artigos de Alberto Zacharias Toron, Antonio Cláudio Mariz de Oliveira e Rubens Approbato Machado, assim como de Mário Gonçalves Júnior.

A constante ameaça aos Direitos Fundamentais

2008-07-28T17:45:00.005-03:00

Reproduzo abaixo texto de autoria do Dr. Américo Masset Lacombe (Mestre e Doutor em Direito pela Puc/SP, Desembargador Federal aposentado e advogado em São Paulo) publicado no Informativo Migalhas do último dia 25/07, que bem retrata os momentos policialescos que vivemos.

Lembro que os Direitos Fundamentais estão no papel. Têm eficácia jurídica. Resta agora sua implementação, que fica cada vez mais difícil a cada manifestação pública de seu desprezo, pelo Poder Público.

"O Brasil do futuro próximo

Américo Masset Lacombe*

O sonho de alguns é ver o Brasil regido pelas seguintes regras:
Art. 1º - Fica revogada a Constituição de 1988.
Art. 2º - Não haverá Poder Legislativo nem Poder Judiciário.
Art. 3º - O Poder Executivo terá apenas dois Departamentos o Financeiro: que sucede a Secretaria da Receita Federal e o Policial, sucessor da Polícia Federal.
Art. 4º - Os Diretores Gerais dos Departamentos governarão alternadamente por períodos de um ano.
Art. 5º - Ficam extintas as profissões de advogado e jornalista.
Art. 6º - Ficam extintas as concessões de rádio e televisão, devendo o Poder Público
assumir todas as transmissões.
Art. 7º - Fica instituída a censura prévia nos órgãos de imprensa escrita.
Art. 8º - Fica extinta a Federação. Os Municípios serão regidos por Delegados Financeiros e Policiais.
Art. 9º - Os acusados por qualquer dos Departamentos não terão direito de defesa nem vista dos autos dos inquéritos.
Art. 10 - Não haverá prisões por tempo certo. Todas serão perpétuas, em homenagem a isonomia. A superlotação dos presídios será resolvida com a execução sumária dos presos mais antigos ou mais idosos, a critério do Diretor penitenciário.
Art. 11 - Ficam fechados todos os bares e restaurantes, pois contribuem para reuniões suspeitas, podendo fomentar a formação de quadrilhas.
Art. 12 - O Brasil será dividido em minifúndios familiares. Só haverá agricultura familiar.
Art. 13 - É proibido ter êxito ou sucesso em qualquer atividade, pois isto significa suspeita da prática de ilícitos.
Art. 14 - O sucesso será punido com a paralização do exercício da atividade até o final da investigação, a qual acarretará obrigatoriamente a condenação.
Parágrafo único - É proibido absolver.
Art. 15 - É proibido considerar alguém inocente.
Art. 16 - Ficam proibidas as viagens ao exterior, pois poderão possibilitar fugas dos súditos, que são, sem exceções suspeitos.
Art. 17 - Os funcionários dos dois Departamentos poderão ingressar em qualquer casa, a qualquer hora, e prender qualquer dos seus moradores sem obrigação de explicar o motivo.
Art. 18 - Os súditos só poderão praticar qualquer ato ou exercer qualquer atividade com licença do Poder Público.
Art. 19 - Ficam extintos os cursos de Direito, Filosofia, Sociologia e Jornalismo.
Art. 20 - É proibido manter bibliotecas. Os livros deverão ser incinerados no prazo de seis meses.
Art. 21 - É proibido deixar de proibir.

Até bem pouco tempo achava impossível chegarmos a viver sob estas regras. Agora acho possível".

"Teto" da remuneração de servidores de Tribunais de Contas

2008-07-26T14:21:00.010-03:00

A edição de hoje do Jornal "A Gazeta", de Vitória, ES, traz nossa opinião acerca do limite máximo de remuneração dos servidores públicos, conforme estabelecido no inciso XI do artigo 37 da Constituição de 1988, na redação conferida pela EC 41/03 (veja imagem ao lado)

A polêmica atual gira em torno de qual limite máximo aplicar aos servidores de Tribunais de Contas Estaduais, que não foram mencionados expressamente no referido dispositivo constitucional, que diz o seguinte:

"I - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos".

O questionamento que vem se colocando consiste na definição de qual limite de remuneração deve ser aplicado aos servidores de Tribunais de Contas Estaduais: a) o subsídio de Deputado Estadual ou b) o subsídio de Desembargador.

Este questionamento se dá pelo fato de que os Conselheiros dos Tribunais de Contas, em razão do desejo constitucional por independência, terem sua remuneração vinculada aos membros de segundo grau do Judiciário, conforme decorre da aplicação simétrica nos Estados do artigo 73, parágrafo terceiro da Constituição, pelo qual "Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40".

Daí se perguntar: podem os servidores do TC Estadual pleitear que seu "teto" remuneratório seja o dos Conselheiros e não o dos Deputados Estaduais?

Me parece que não, visto que o Tribunal de Contas é órgão técnico auxiliar do Poder Legislativo, de forma que a remissão a "Poder Legislativo" feita no inciso XI do artigo 37 atinge não somente os servidores de Assembléia Legislativa, mas também os dos Tribunais de Contas.

A polêmica já está no STF, como você pode conferir clicando aqui.

Novo site da AJA-ES

2008-07-18T13:02:00.007-03:00

A Associação dos Jovens Advogados do Espírito Santo (AJA/ES) é uma entidade sem fins lucrativos que tem por finalidade, dentre outras, “contribuir para uma adequada integração e afirmação profissional dos jovens advogados do Espírito Santo, inspirada na qualidade e prestígio da profissão de advogado”.

A AJA/ES foi criada em 2007 e vem observando um crescimento promissor, seja em seu número de membros, seja em sua atuação. A cada semana, a lista de e-mails (ajaes@yahoogrupos.com.br) conta com mais e mais participantes.

Dentro de tal contexto de crescimento é que se insere o novo site da AJA/ES, o qual, diga-se de passagem está muito bonito e moderno, não devendo nada a sites de grandes empresas! Parabéns ao Dr. Daniel de Abreu Mendes, responsável pela elaboração da página.

Convidamos todos a acessar o novo site da AJA-ES, clicando aqui.