A Lei 11.941/09 a as Contribuições Sociais: inconstitucionalidade

Segue abaixo pequeno artigo de nossa autoria publicado no sítio de Internet da Bergi Advocacia. O original você confere aqui.

A recentemente promulgada Lei 11.941/09 (que vem sendo objeto de várias análises da Bergi Advocacia, como é possível verificar aqui e aqui) trouxe uma série de modificações na legislação tributária.

Uma das alterações que merece destaque consiste na modificação dos parágrafos do artigo 43 da Lei 8.212/91, em especial a nova redação do parágrafo terceiro, que passou a vigorar com o seguinte enunciado:

As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.
Com as modificações mencionadas, pretendeu o Fisco instituir verdadeira ficção legal acerca da data de pagamento das contribuições sociais incidentes sobre a remuneração de empregados. A intenção legislativa, manifestada na Lei mencionada, consiste no estabelecimento de que as contribuições são devidas não mais na data em que auferida a remuneração pelo empregado, mas na data em que este tenha prestado o serviço.

A pretensão do Poder Público, porém, não passa no teste da constitucionalidade.

Assim ocorre pois a Constituição, ao permitir que a União instituísse contribuições sociais, determinou que a sua base de cálculo consistiria nos “rendimentos do trabalho pagos ou creditados” (art. 195, I, “a”). Conseqüentemente, o tributo somente passa a ser devido quando efetivamente auferida a remuneração, não sendo lícito cobrá-lo em razão da prestação do serviço. Justamente por este motivo é que a contribuição, nos casos de acordos realizados na Justiça do Trabalho, somente pode incidir sobre a verba efetivamente paga e não sobre o valor da liquidação.

Também há no caso uma manifesta violação à razoabilidade, já que ao considerar devida a contribuição na época em que o empregado prestou o serviço (sem a respectiva remuneração) o Fisco acaba por considerar existente, com efeitos retroativos, uma obrigação que somente surgiu com a sentença judicial.

A pretensão de cobrar a contribuição sobre o valor que deveria ter sido pago e não sobre aquele efetivamente creditado, sobretudo nos casos de acordos homologados pela Justiça do Trabalho, corresponde a verdadeiro enriquecimento ilícito do Poder Público, incompatível, pois, com a Constituição.

Por conta disso, apesar das inovações legislativas aqui comentadas apontarem no sentido de que o recolhimento da contribuição deve incidir sobre o valor da liquidação, inclusive considerando-se juros de mora desde a prestação do serviço (e não a contar da condenação), entendemos pela sua manifesta inconstitucionalidade, que deve ser reconhecida pelo Poder Judiciário, quando provocado.

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